2. TAKDİR YETKİSİ
2.3. TAKDİR YETKİSİNİN İDARİ İŞLEMİN UNSURLARI İLE İLİŞKİSİ
2.3.4. SEBEP UNSURUNDA TAKDİR YETKİSİ
İdare hukukunda sebep, idareyi bir işlem tesisine sevk eden etkenleri ifade etmektedir.105 Sebep, hem idari işlemin dayanağını, hem de işlemin yapılış gerekçesini oluşturur. İdareyi işlem tesisine iten sebep bir hukuki tasarruf olabileceği gibi, maddi bir olay da olabilir.
103 Giritli/Bilgen/Akgüner, a.g.e., s.90; Balta, İdare Hukukuna Giriş, s.170; Onar, a.g.e., s.426; Giritli/
Akgüner, a.g.e., s.44; Başpınar, a.g.m., s.67‐69; Karatepe, a.g.m., s.96.
104 Alan, Türk İdari Yargısında Yerindelik ve Takdir Yetkisinin Değerlendirilmesi, s.34;Ş Oylan, a.g.m., s.34; Alpar, a.g.e., s.30 .
105 Sarıca Ragıp, İdare Hukuku, Medhal, İstanbul, 1951, s.53, Eroğlu H. a.g.e. s.69, Özay İ. H. İdari Yaptırımlar, s.197.
İdari işlemin kaynağını oluşturan hukuki metinlerin işlemin sebep unsurunu her zaman göstermedikleri görülebilmektedir. Yani sebebi tayin ve tespit konusu idareye bırakılmaktadır. İşte bu durumlarda idarenin takdir yetkisi söz konusu olabilecektir. İdareye sebep unsurunda bir takdir yetkisi verilip verilmediği, bu unsurun mevzuat tarafından düzenlenme şekline göre belirlenecektir.
Mevzuat tarafından işlemin sebebi açıkça gösterilmişse, takdir yetkisinden bahsedilemeyecek, idarenin bu unsur yönünden bağlı yetki içinde olduğu kabul edilecektir. Örneğin, Kamulaştırma Kanunu’nun “Kısmen Kamulaştırma” başlıklı 12.
maddesinin 3. fıkrasında;
“Bir kısmı kamulaştırılan taşınmaz maldan artan kısmı yararlanmaya elverişli bir durumda değil ise, kamulaştırma işlemine karşı idari yargıda dava açılmayan hallerde mal sahibinin en geç kamulaştırma kararının tebliğinden itibaren otuz gün içinde yazılı başvurusu üzerine, bu kısmın da kamulaştırılması zorunludur.” hükmü yer almıştır. Bu hükme göre, kanunda belirtildiği gibi ilgili tarafından kamulaştırma işlemine karşı dava açılmaz ve kalan kısım da kullanıma elverişsiz olarak değerlendirilirse, idareye yasal süre içinde yapılacak yazılı bir başvuru üzerine kalan kısmında kamulaştırılması zorunludur. Peki taşınmazının bir bölümü kamulaştırılan her ilgilinin kalan kısmın yararlanmaya elverişsiz olduğuna ilişkin değerlendirmesi idareyi kalan kısmı kamulaştırmaya zorlayacak mıdır? Kanaatimce ilgilinin, taşınmazının kamulaştırılmayan kısmının elverişsiz olduğu yönündeki değerlendirmesi üzerine idareye yapacağı başvuru neticesinde, artan kısmın durumu idarece değerlendirilecek ve kalan kısmın yararlanmaya elverişsiz olduğu düşünülürse ilgilinin kamulaştırma talebi reddedilecektir. Bu işleme karşı taşınmazının bir kısmı kamulaştırılmayan ilgilinin yapması gereken şey, yargı yoluna başvurmak ve kalan kısmın kullanıma elverişsiz olduğunun ortaya konulmasını sağlamaktır. Yargı kararı ile kullanıma elverişsiz olduğu ortaya konulan kısmın bu aşamadan sonra idarece kamulaştırılması yasal bir zorunluluktur.
Buna karşılık mevzuat işlemde sebep unsurunu göstermemekle birlikte bir sebep gösterilmesini öngörmüşse veya sebep konusunda hiç düzenleme getirmemişse idarenin takdir yetkisi devreye girecektir.106 Sebebin hiç gösterilmediği durumlarda dahi, idare bir sebebe dayanmak zorundadır. Aksi düşünce idarenin tamamen keyfi bir şekilde karar alması ya da işlem tesis etmesi anlamına gelir ki, hukuk devletinde böyle bir durumun benimsenmesi olanaksızdır. İdareyi işlem tesisine yönelten sebep ister mevzuatta yer alsın ister yer almasın mutlaka kamu yararı amacına yönelik olmalıdır.107
Bazı durumlarda da yasa, “görülen lüzum, kamu güvenliği” gibi genel kavramlar kullanarak idareye ortaya çıkan durumu değerlendirme ve karar verme yetkisi tanımıştır. Bu tür durumlarda idarenin takdir yetkisini genişlediğini kabul etmek gerekir.108 Örneğin109; 18.6.1949 tarih ve 7236 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren İl İdaresi Kanunu’nun 8/c. maddesinde; “Yukarıdaki fıkralarda yazılı bütün memurların lüzumu halinde il içinde nakil ve tahvilleri mensup olduğu il idare şube başkanlarının inhası üzerine valiler tarafından icra edilmekle beraber mensup oldukları Bakanlıklar veya genel müdürlüklere sebepleriyle bildirilir.” hükmü yer almıştır. Bu hükme göre bir ilde görev yapan ve Kanunu önceki maddelerinde bentler halinde sayılan memurlar lüzumu görüldüğü takdirde il içinde nakil ve tahvil olunabilecektir. Bu şekilde idarenin takdir yetkisinin oldukça geniş olduğu durumlarda dahi tesis edilen atama işlemi bir sebebe dayanmalı, yani görülen lüzumun nedeni işlemde belirtilmelidir.
Bazı durumlarda ise; mevzuat kimi idari işlemlerin sebebini belirtmediği gibi, sebep gösterilmesini de öngörmemiş olabilir. Bu gibi hallerde idari işlemin sebebi tamamen subjektif bir hal almış demektir. Bu durumda idarenin işlem tesis ederken sebep göstermemiş olması, işlemin doğrudan iptalini gerektirmeyecektir. Ancak
106 Karatepe, a.g.m., s.100; Sarıca, İdari Kaza, s.65;Aydın, a.g.m., s.153.
107 Bayraktar, a.g.m., s.278.
108 Gözübüyük,/ Dinçer, a.g.e., s.274; Gözübüyük, Yönetsel Yargı, s.242.
109 Bayraktar, a.g.m., s.279.
idarenin dayandığı sebebin hukuk dışı bir sebep olduğu iddia edilirse, idare bu sebebi hukuka uygun bir sebep olduğunu açıklamak zorundadır. Çünkü idari işlemin denetimini yapan idari yargı mercii ancak belli bir sebep gösterilmesi durumunda sağlıklı bir denetim yapabilecektir ve Mahkemece işlemin sebebinin sorulduğu böyle durumlarda işlemin sebebinin yargı organına açıklanması yasal bir zorunluluktur.
Aksi takdirde işlem iptale mahkum olacaktır.110
Yönetime takdir yetkisinin tanınmış olması, yönetimi işlemin nedenini göstermekten, gerekçeli bir karar almaktan alıkoymaz. Hatta, taban ve tavanı belirtilen para cezalarında, yönetim takdirini tabanın üstünde bir ceza için kullanırken gerekçesini belirtmek zorundadır.111
Fransız Danıştay’ı sebep araştırması yaptığı durumlarda, idarenin tesis ettiği işleme sebep gösterme konusunda sessiz kalmasını, kararın dayanağı olabilecek makul ve makbul sebeplerin olmadığına karine kabul etmiştir.112 Bu yüzden tesis ediliş gerekçesi idarece yeterince açıklanmayan bir işlem yargı yerlerince iptal edilecektir.
Gözler, idarenin sebep unsurunda sahip olduğu yetkiyi, Alman İdare Hukukunda ifade edildiği şekliyle “değerlendirme marjı” kavramıyla ifade etmiştir.
Yazara göre idarenin değerlendirme marjı yani sebep unsurunda sahip olduğu yetki yargısal denetime tabi iken, konu unsurunda sahip olduğu yetki yani takdir yetkisi yargısal denetime tabi değildir.113 Belirtilen görüşe katılabilmek olanaksızdır.
Günümüzde idarenin belli durumlarda seçme özgürlüğünü ifade eden takdir yetkisinin yargısal denetime tabi olduğu hemen her yerde bütün idare hukuku yazarları ve yargısal içtihatların üzerinde mutabık bulunduğu bir konudur.
110 Bayraktar, a.g.m., s.281.
111 Gözübüyük, Yönetsel Yargı, s.242.
112 Dündar Erol, Maksat Yönünden Hukuka Aykırılık, Takdir Yetkisi ve Denetimi, Danıştay, Dergisi, Yıl:3 S:12‐13, 1974, s.63.
113 Gözler, a.g.e., s.821.
Sebep unsurunda sahip olunan takdir yetkisi nasıl yargısal denetime tabi tutulacaktır? Sebep unsurundaki takdir yetkisinin yargısal denetimi, sebebin kanuni bir sebep olup olmadığı, gerçeğe uygun bulunup bulunmadığı, ayrıca sebep olarak ortaya konulan durumun, istenilen hukuki sonucu ortaya çıkarabilecek nitelikte bulunup bulunmadığı yönlerinden denetlenmektedir.