EŞİTLİK İLKESİ

İdare takdir yetkisini kullanırken Anayasanın 10. maddesinde yer alan eşitlik  ilkesine  saygı  göstermek  ve  buna  uygun  davranış  biçimi  sergilemek  zorundadır. 

Başka  bir  ifadeyle  idare,  takdir  yetkisini  kullanıp,  çeşitli  çözümler  arasında  tercih  yaparak  bir  işlem  tesis  ettiğinde  benzer  durum  ve  olaylarda  da  aynı  çözümü  benimsemek  ve  aynı  işlemi  yapmak  zorundadır.  Dahası  idare,  istikrar  bulmuş  uygulamalarına ters düşecek bir biçimde takdir yetkisini kullanamaz. Bunun yanında  idare,  takdir  yetkisini  Anayasal  ilke  ve  kurallara  uygun  ve  saygılı  bir  biçimde  kullanmak zorundadır. ²⁹¹ 

Danıştay,  boş  bulunan  bir  kadroya  atama  yapılırken  yargısal  denetimin  en  etkili şekilde gerçekleşebilmesi bakımından İdare Mahkemesi kararını şu gerekçeyle  bozmuştur; 

“3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'na 5413 sayılı Kanunun 6. maddesi ile  eklenen  ek  1.  maddenin  ikinci  fıkrası  ile  getirilen  ikili  atama  biçiminin  ne  şekilde  ve  hangi  esaslara  dayalı  olarak  kullanılacağı  hususunun  düzenleyici  bir  işlemle  saptanıp  yapılacak  atamalardan  hangilerinin  sınavla,  hangi  kadrolara  ise  sınavsız  gerçekleştirileceğinin  kurala  bağlanmasından önce ve yalnızca sınav koşuluna tabi olmayanlar arasından ve herhangi bir  ölçüt  de  gözetilmeden,  duyurulmadan  atama  yapılması,  Yasa  maddesinde  öngörülen  yetkinin  hiçbir  hukuki  sınıra  tabi  olmaksızın  kullanılması  anlamına  gelmektedir  ki,  bunun  hukuken kabulü mümkün değildir. 

 Nitekim, idarece bu yetki, dava konusu uyuşmazlığa esas olan klinik şef yardımcılığı  atamasında  da,  bu  kadrolara  ve  görevlere  atanma  koşullarını  taşıyanlar  arasından,  hiçbir 

290 Sağlam, a.g.e., s.57. 

291 Alpar,  a.g.e., s.48. 

ilan  ve  duyuruda  bulunulmaksızın,  uygun  görülen  kişilerin  anılan  görevlere  atanabileceği  şeklinde yorumlanmış ve uygulanmıştır. 

 Belirtilen  bu  nedenlerle,  kamu  yararı  ve  hizmet  gerekleri  gözetilmeden  kurulan  atama işleminde hukuka uyarlık ve davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında da  hukuki isabet görülmemiştir.”²⁹²   

Danıştay  bir  başka  kararında,  eşitlik  ilkesiyle  ilgili  mevzuata  yer  verdikten  sonra,  idarenin  yazılı  ve  sözlü  sınavda  başarılı  olan  ilgiliyi  atayıp  atamama  konusunda  takdir  yetkisinin  bulunmadığına,  aksi  düşüncenin  eşitlik  ilkesine  aykırı  olacağına hükmetmiştir;  

“Dava; Milli Eğitim Bakanlığı Müfettiş Yardımcılığı sınavını kazanan davacının, arşiv  araştırması  ve  güvenlik  soruşturmasının  sürdüğü  gerekçesiyle  atamasının  yapılmamasına  ilişkin 22.6.2000 günlü işlemin iptali istemiyle açılmıştır. 

Anayasanın 10. maddesi herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç,  din,  mezhep  ve  benzeri  sebeplerle  ayrım  gözetilmeksizin  kanun  önünde  eşit  ve  devlet  organları ile idari makamların bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak  hareket etmek zorunda olduğunu açıklayarak "kanun önünde eşitlik ilkesini" temel bir kural  olarak  benimsemiştir.  70.  maddesinde  ise,  her  Türk'ün  kamu  hizmetlerine  girme  hakkına  sahip  bulunduğu,  hizmete  alınmada  görevin  gerektirdiği  niteliklerden  başka  bir  ayrım  gözetilemeyeceği açıklaması ile "kamu hizmetlerine girmede eşitlik ilkesi" vurgulanmıştır. 

Bu  ilkeleri;  yasama,  yürütme  ve  yargı  organlarını  bağlayan  temel  hukuk  kuralları  olmasının  yanında,  hukuk  devleti  ilkesinin  ve  Anayasa'nın  11.  maddesi  hükmünün  doğal  sonucudur. 

Kamu  görevine  atama  yapıp  yapmamak  konusunda  idarenin  sahip  olduğu  takdir  yetkisi sadece "boş olan kadroya atamak veya atamamak" konusuna ilişkin genel bir yetki        

292 Danıştay  5.  Dairesinin  24.9.2007  tarih  ve  E:2007/2538,  K:2007/4851  s.k.www.danistay.gov.tr,  09.09.2010. 

olup,  bu  kadroya  atanacak  kişinin  tutum  ve  davranışları  üzerinde  değerlendirme  yapma  yetkisini  içermez.  Başka  bir  anlatımla,  idare  boş  olan  bir  kadroya  atama  yapmak  için  harekete geçtiği andan itibaren bağlı yetki içine girer. Bu sürenin sonunda yani artık yasada  ve  yönetmeliklerde  belirlenen  niteliklere  sahip  olup,  yarışma  ve  yeterlik  sınavını  kazanmış  olanlar arasından sırası ile atama yapmak zorundadır. İdarenin bu niteliklere sahip olanlar  arasından  "ilgilinin  tutum  ve  davranışlarına"  göre  seçme  hakkına  sahip  olduğunu  kabul  etmek Anayasa ve Yasa ile belirlenen özelliklerin bir yana bırakılarak, atama işlemini yetkili  makamın  subjektif  değerlendirmesine  bırakmak  anlamını  taşır  ki,  bunun  sınırını  belirleme  olanağı  yoktur.  Böylesine  subjektif  değer  yargılarına  bağlı  olarak  kullanılacak  takdir  yetkisinin keyfiliğe dönüşmesi muhtemel olduğu gibi, böyle bir uygulama Anayasa'da ifade  edilen  "kanun  önünde  eşitlik"  ilkesinin  ve  "kamu  hizmetine  girme  hakkının"  ihlali  niteliğini  taşır.  

Bu  hukuki  durum  karşısında,  davalı  idarenin  güvenlik  soruşturmasına  ve  yine  bu  soruşturma  sonucu  elde  edilen  "tutum  ve  davranışlarıyla  müfettişlik  görevini  olumlu  bir  şekilde yürütemeyeceği görüşünü kuvvetlendiren ibareler olduğu" şeklindeki somut olmayan  bilgilere  dayanarak,  davacının  atamasının  yapılmaması  yolundaki  dava  konusu  işleminde  hukuka ve Anayasaya uyarlık bulunmamaktadır.”²⁹³ 

Danıştay,  eşitlik  ilkesinin  istihdam  fazlası  personel  ya  da  yeniden  yapılandırma  sürecinde  ihtiyaç  duyulan  personel  belirlenirken  de  uygulanması  gerektiği  görüşündedir.  Örneğin,  bir  kurumun  yeniden  yapılandırılması  sürecinde  ihtiyaç duyulan personelin istihdamını sağlamak amacıyla mevcut kadrolarda görev  yapan  personelden  hangilerini  istihdam  fazlası  personel  olarak  nitelendirileceğine  ilişkin olarak önceden belirlenmiş objektif kriterler konulmasını ve bu kriterlere göre  yapılacak  değerlendirme  sonucunda  başka  kurumlara  atanacak  personelin  belirlenmesi gerektiğini öngörmektedir. Aksi takdirde tesis edilen dava konusu işlem  hukuka aykırı olacaktır. 

293 Danıştay  5.  Dairesinin  13.3.2003  tarih  ve  E:2001/5253,  K:2003/796  s.k.  www.danistay.gov.tr,   01.08.2010 

“Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği'nde Yardımcı Hizmetler Sınıfında "hizmetli" 

olarak  kadro  karşılığı  sözleşme  ile  çalışan  davacı,  aynı  sınıf  ve  unvanla  Enerji  ve  Tabii  Kaynaklar Bakanlığı emrine naklen atanmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle dava açmıştır. 

Ankara  6.  İdare  Mahkemesi'nin  14.3.2008  günlü,  E:2006/1683,  K:2008/449  sayılı  kararıyla; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 74. maddesinde; memurların bu kanuna  tabi kurumlar arasında, kurumların muvafakatı ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya  68. maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle, bulundukları sınıftan veya  öğrenim  durumları  itibariyle  girebilecekleri  sınıftan,  bir  kadroya  nakillerinin  mümkün  olduğunun  belirtildiği,  maddeye  göre,  memurların  kurumlararası  nakil  suretiyle  atanabilmeleri için iki idarenin bu yöndeki ortak iradesinin arandığı, öte yandan 2945 sayılı  Milli Güvenlik Kurulu ve Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Kanunu'nun 16. maddesinin  3.  fıkrasında;  Genel  Sekreterlik  kadrosunda  görevli  personelin  diğer  kamu  kurum  ve  kuruluşlarına  atanmasına  ihtiyaç  duyulması  halinde  atamaya  ilişkin  talebin  Başbakanlığa  bildirileceği,  Başbakanlığın  bunların  atanacakları  kurum  ve  kuruluşları  tespit  edeceği  kuralına  yer  verildiği,  1988  yılında  Milli  Güvenlik  Kurulu  Genel  Sekreterliği'nde  hizmetli  olarak göreve başlayan davacının, hizmetine ihtiyaç duyulmadığı gerekçesiyle Kurum dışına  atanması yönünde  teklifte  bulunulduğu, Başbakanlığın 21.6.2006 tarihli işlemi ile Enerji  ve  Tabii Kaynaklar Bakanlığı emrine atanmasının uygun görüldüğü, 4963 sayılı Kanun ile Milli  Güvenlik  Kurulu  Genel  Sekreterliği'nin  görev  ve  yetkilerinde  azalmaya  gidilmesi  nedeniyle  hizmetine  ihtiyaç  kalmadığı  anlaşılan  davacının  atamasına  ilişkin  dava  konusu  işlemde  mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir. 

Davacı, ataması yapılacak personel belirlenirken objektif seçim yapılmadığını, maddi  kayıpları  olduğunu  öne  sürmekte  ve  İdare  Mahkemesi  kararının  temyizen  incelenerek  bozulması istemektedir. 

657  sayılı  Kanun’un  74.  maddesiyle  memurların  kurumlararası  nakil  suretiyle  atanmaları  için  iki  idarenin  bu  yöndeki  ortak  iradesi  aranmakta  olup,  bu  iradenin  kadro  durumu,  ihtiyaç  ve  atanacak  kişinin  niteliği  değerlendirilmek  suretiyle  ortaya  konulması  gerekmektedir. 

Davalı  idarece,  dava  konusu  işlemin  kamu  hizmetinin  etkin  ve  verimli  bir  şekilde  yürütülmesi  ve  2945  sayılı  Milli  Güvenlik  Kurulu  ve  Milli  Güvenlik  Kurulu  Genel  Sekreterliği  Kanunu'nun 4963 sayılı Yasa ile değiştirilerek yeniden yapılandırılması sonucu Milli Güvenlik  Kurulu  Genel  Sekreterliği'nin  teşkilat  yapısına  ve  ihtiyacına  uygun  personel  istihdamının  sağlanması amacıyla kurulduğu ileri sürülmekte ise de, diğer kamu kurum ve kuruluşlarına  naklen  atanacak  istihdam  fazlası  personelin  idarece  önceden  belirlenmiş  objektif  kriterlere  göre tespit edilmesi eşitlik ilkesi gereğidir. 

Dosyanın incelenmesinden, söz konusu personelin seçiminde ve dava konusu işlemin  kurulmasında idarece, objektif kriterlerin dikkate alınmadığı anlaşıldığından, işlemde hukuka  uyarlık, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararında ise hukuksal isabet görülmemiştir.”²⁹⁴ 

Danıştay nakil işlemlerine karşı açılan davalarda idarenin eşitlik ilkesine aykırı  davranışını  iptal  sebebi  saymaktadır.  Yönetmelik  şartlarını  taşımadığı  gerekçesiyle  görevden  alınan  bir  Hastane  Müdürü’nün  açtığı  davada  davacının  yerine  atanan  kişinin de yönetmelik şartlarını taşımadığının tespiti üzerine bu husus Yönetmeliğin  uygulanması  yönünden  eşitlik  ilkesine  aykırı  bulunarak  işlemin  iptaline  karar  verilirken şu gerekçeye yer verilmiştir.²⁹⁵ 

“Anayasa  Mahkemesinin  çeşitli  kararlarında  da  belirtildiği  gibi  eşitlik  ilkesi  aynı  hukuki  durumda  bulunan  kişilere  hukuk  kurallarının  aynı  şekilde  uygulanması  anlamını  taşımaktadır.  Olayda  gerek  davacı  gerek  yerine  atanan  kişi  sözü  edilen  yönetmelikte  öngörülen  hastane  müdürlüğü  görevine  atanma  şartlarına  sahip  olmama  yönünden  aynı  hukuki durum içinde bulunmalarına rağmen idarece davacı yönünden yönetmelik hükmünün  uygulandığı  ileri  sürülmekte  yerine  atanan  kişi  yönünden  ise  yönetmelik  hükmü  uygulanmayarak eşitliğe aykırı bir davranış ortaya konulmaktadır. 

Açılan  bir  davada  böyle  bir  durumun  göz  ardı  edilmesi,  temel  bir  devlet  yönetimi  ilkesi  olan  eşitliğe  aykırı  olduğu  kadar,  idarenin  bu  husustaki  kural  tanımaz  ve  keyfi 

294  Danıştay  5.  Dairesinin  13.5.2009  tarih  ve  E:2008/3731  K:2009/2563  sayılı  kararı,  (yanınlanmamıştır) 

295 Danıştay 5. Dairesinin 27.2.1996 tarih ve E:1993/7780, K:1996/721 s.k., Sağlam, a.g.e. s.57 

davranışına  yargının  da  ortak  edilmesi  anlamını  taşır  ki,  böyle  bir  durumun  toplumda,  devletin  temeli  kabul  edilen  "adaleti"  sağlamakla  görevli  yargı  organlarının  işlevi  ile  bağdaştırmak olanaklı değildir. Adalete inancın sarsıldığı toplumlarda, mahkemelere güven  duygusunun  da  zedelenmesi  ve  vatandaşlar  tarafından  yargı  yerlerinin  giderek  işlevsiz  bırakılması kaçınılmazdır. İdarece ortaya konulan bu keyfi uygulama ve böylece söz konusu  Yönetmeliğin uygulanamaz hale getirilmiş olması karşısında yargı yerince dava konusu nakil  işleminin  yargısal  denetiminin  anılan  yönetmelik  hükmü  yerine  nakil  konusundaki  genel  düzenleme olan 657 sayılı  Kanunun 76.  maddesine göre yapılması ve işlemin bu maddeyle  tanınan takdir yetkisi yönünden değerlendirilmesi zorunluluğu doğmaktadır.“