ŞEKİL UNSURUNDA TAKDİR YETKİSİ

İşlemin hukuk düzenine çıkış biçimi ve işlem yapılırken uygulanan usullerden  oluşan idari şekil kuralları, idare için bir düzen ve kolaylık, idare edilenler için de bir  güvence sayılmıştır.  

Bir  başka  anlatımla,  idare  hukukunda  şekil,  bir  tasarrufun  yapılmasında  ve  idari  bir  kararın  alınmasında  izlenecek  yol  ve  tamamlanması  gereken  formaliteler  şeklinde  tanımlanabilir.⁹⁵ Odent’e  göre;  İdarenin  karar  almak  için  başvurması  gereken  şekil  ve  usul  formalitesi;  karar  alacak  makam  için  düşünme,  aydınlanma,  meseleyi bütün yönleriyle gözden geçirme, her çözüm şeklinin fayda ve sakıncalarını  ölçüp  tartma  imkanını  sağlamak  için  konulmuştur.  Yazılı  metinlerde  ve  hukukun 

94 Alan Nuri. Türk İdari Yargısında Yerindelik ve Takdir Yetkisinin Değerlendirilmesi, İdari Yargıda Son  Gelişmeler Sempozyumu, Ankara, 1982, s.34. 

95 Can, a.g.m., s.129. 

genel  esaslarında  yer  alan  ve  idari  tasarrufların  şekline  ilişkin  bütün  esaslar,  bu  amaca yöneliktir.⁹⁶ 

Ülkemizde tüm idari işlem ve kararların tabi oldukları şekil ve usul kurallarını  düzenleyen genel bir idari usul kanunu bulunmamaktadır.⁹⁷ Şekil unsuru, idari işlem  ve kararların tesisinde izlenecek yol ve usulü ifade eder. Özel hukukta şekil serbestisi  ilkesi geçerli olmakla birlikte idare hukukunda şekil önemli bir işleve sahiptir ve şekil  unsurunda  takdir  yetkisi  bulunmamaktadır.  İdari  işlemlerin  yazılı  olması,  belli  bir  organın  görüşünün  alınması,  işlemlerde  bulunan  unvan,  isim,  imza,  tarih  gibi  hususlar idari işlemlerde söz konusu olan bazı şekil kurallarıdır.  

İdari  işlemlerin  yapılmasında  geçerli olan  şekil  kurallarının  hepsi  aynı  ağırlık  ve  öneme  sahip  değildir.  Şekil  şartlarının  her  birinin  ihlali  farklı  hukuki  sonuçlar  doğurmaktadır. Bazı şekil şartları asli niteliktedir ve ihlali halinde idari işlemin iptali  gerekir.  Örneğin  Danıştay,  şekil  ve  usulde  paralellik  ilkesine  aykırı  olarak  alınan  kararları⁹⁸,  toplantı  yapılmadan  imza  toplamak  suretiyle  alınan  kurul  kararlarını⁹⁹,  toplantı  ve  karar  yeter  sayısına  uyulmadan  alınan  kararları¹⁰⁰ asli  şekil  şarlarına  uyulmadan  alınmış  kararlar  olarak  kabul  etmekte  ve  bu  şekil  sakatlığından  dolayı  işlemi iptal etmektedir.   

Buna  karşılık  bazı  şekil  şartları  ise  tali  şekil  noksanlıkları,  kararın  sonucunu  etkilemeyen  noksanlıklar  olarak  anlaşılmaktadır.  Örneğin,  Danıştay,  doçentlik  sınavının kolokyum aşamasında jüri üyelerinin akademik giysilerini giymemelerinin,  sınav  sonucunu  etkilemeyecek  ve  sınavın  geçersiz  kılınmasını  gerektirmeyecek 

96 Başpınar, a.g.m., s.67. 

97 Günday,  İdare Hukuku, s.132. 

98 Danıştay  10.  Dairesinin  24.4.1972  tarih  ve  E:1971/2443,  K:1972/1093,  Danıştay  Dergisi,  Sayı:8  s.301. 

99 Danıştay 5. D.nin 1.4.1970 tarih ve  E:1968/1633, K:1970/697 sayılı kararı, Danıştay Dergisi, Sayı:1,  S.205 vd. 

100 Danıştay  6.D.nin  18.4.1973  tarih  ve  E:1972/2927  K:1973/1596  sayılı  kararı,  Danıştay  Dergisi,  Sayı:12‐13, s.191 

nitelikte  bir  usul  noksanlığı  olarak  görmüştür.¹⁰¹ Sonuç  olarak  bir  şekil  şartının  asli  bir şekil şartı mı yoksa tali bir şekil şartı mı olduğunu anlayabilmek için şu ölçüden  yararlanmak  mümkündür:  Bir  şekil  noksanlığı,  eğer  o  şekil  noksanlığı  olmasa  idi  başka yönde karar alınabilecek idi ise, asli şekil noksanlığı, sonuç olarak alınan karar  değişmeyecek idi ise tali şekil noksanlığı sayılmalıdır.¹⁰² 

İdari  işlemin  şekil  unsurunda  takdir  yetki  bulunup  bulunmadığı  hususunda  genel  görüşe  göre,  şekil  unsurunda  takdir  yetkisi  bulunmamaktadır.  Bu  görüşün  savunucularının,  dayanak  noktası  idarede  kanunilik  ilkesidir.  Şekil  unsuru  da  yetki  unsuru olduğu gibi mevzuatla önceden tayin ve tespit edilmiştir. Bu alanda yer alan  bir kısım boşluklar da yargısal içtihatlarla doldurulacaktır. Yargı organlarınca içtihatla  ortaya  çıkarılan  ve  idari  işlemlerin  tümü  için  iptal  sebebi  oluşturabilecek  nitelikte  olan yetki ve usulde paralellik ilkesi önemli bir usul ilkesidir.  

Şekil  unsurunda  takdir  yetkisi  olabileceği  yönünde  görüş  sahibi  olanların  dayanak  noktası  ise  şekil  unsurunun  çok  yönlü  bir  kavram  olmasıdır.  Örneğin,  işlemlerin yazılı olması, bir yerden görüş alınması, işlemlerin tesisinde uyulacak usul  kuralları hep şekil unsuru içinde yer alan konulardır.  

Bazı  yazarlar  mevzuatta  şekil  konusunda  bir  belirlemenin  yapılmadığı  durumlarda,  idarenin  şekil  konusunda  takdir  yetkisine  sahip  olduğu  görüşünü  ileri  sürmüştür.  Örneğin,  belirli  bir  fondan,  ihtiyaç  sahiplerine  yardım  yapılması  konusunda  yetki  veren  kanun  hükmü  bu  yardımın  usulünü  göstermemişse,  idare  yardımın  usul  ve  şeklini  serbestçe  belirleyebilecektir.  İdareye  sınav  yapma  konusunda yetki verildiği ancak sınav türünün belirtilmediği durumlarda da, idarenin  yazılı  veya  sözlü  sınav  yapma  konusunda  takdir  yetkisi  bulunduğu  ileri  sürülmektedir.      Ancak  bu  görüş  sahipleri  de  her  türlü  şekil  kuralı  açısından  şekil 

101 Danıştay  8.  D.nin  5.11.1984  tarih  ve  E:1984/74,K:1984/1345    sayılı  kararı,  Danıştay  Dergisi,  Sayı:58‐59 s.301. 

102 Günday, İdare Hukuku, s.135. 

serbesti bulunmayacağını, bu nedenle örneğin, işlemlerin yazılı olması konusundaki  şekil şartında takdir yetkisi olamayacağının kabul etmektedir.¹⁰³ 

Buna karşılık bazı yazarlar ise şekil unsurunda hiçbir zaman takdir yetkisinin  bulunmayacağını ifade etmektedir. Buna göre, idarenin şekil ve usul konusunda bazı  yönlerden sahip olduğu serbestinin takdir yetkisiyle ilişkisi yoktur. Bu serbesti ancak  yetkinin kullanma zamanı ve hukuki sonuçlarını seçmek anlamına gelir. İdarenin bazı  durumlarda bir başvuruyu süresi içinde cevap vermeyerek oluşturduğu zımnen red  işlemleri  de  idari  işlemin  yazılılık  kuralına  öngörülen  bir  istisna  olarak  anlamamak  gerekir. Çünkü, zımni red yoluyla tesis edilen işlemler de İYUK’ta düzenlenmiş olup,  bu  yönüyle  de  şekle  tabi  kılınmıştır.  Bu  nedenle  idari  işlemin  şekil  unsurunda  bir  takdir yetkisinin varlığını kabul etmek mümkün değildir.¹⁰⁴ 

Sonuç olarak şunu söyleyebilmek mümkündür: İdari işlemlerde şekil ve usul  kuralları,  idare  açısından  tesis  edilecek  her  bir  işlem  öncesinde  yeteri  kadar  düşünme  ve  hazırlık  yapma  imkanı  sağlarken,  bu  işlemlerden  etkilenecek  kişiler  bakımından ise hukuki güvenlik sağlamış olmaktadır. Hukuk devleti ilkesi açısından  konu ele alındığında şekil unsurunda takdir yetkisi bulunduğunu kabul etmek isabetli  bir düşünce olmayacaktır.