2. TAKDİR YETKİSİ
2.1. GENEL AÇIKLAMA VE TANIM
İdarenin takdir yetkisinin ortaya çıkışını, devlet fikrinin ortaya çıkmasına kadar, hatta daha eskilere, insan topluluklarının oluşması ve idare etme olgusunun ortaya çıkışına kadar götürmek mümkündür. Serbestçe hareket etme ve seçme özgürlüğü anlamı taşıyan takdir yetkisi, idare etme işlevinin doğasında bulunan bir kavramdır.
Eski dönemlerde, yani devletlerin bugünkü anlamda yazılı anayasalara sahip olmadıkları ve temel hakların güvence altına alınmadığı dönemlerde takdir yetkisinin günümüze nazaran daha geniş ve kapsamlı bir uygulama alanı bulduğu görülmekteydi. Hukuk devleti fikrinin henüz yerleşmediği bu dönemlerde takdir yetkisi idare edilenler için tehlikeli durumlar ortaya çıkarabilmekte ve bir keyfilik aracına dönüşebilmekteydi.43
Hukuk devleti anlayışının ortaya çıkmasından önce devlet, mülk devlet ve polis devlet aşamalarından geçmiştir. Mülk devlet aşamasında tabii hukuk görüşüne bağlı olarak, hükümdarın yetkileri günden güne artmıştır. Halkın iyiliğini, emniyet ve mutluluğunu korumak ile sorumlu olan hükümdar, bu amaçlara ulaşılabilmesi için gerekli kabul ettiği yetkilere de sahip olmuştur. Bu yetkilerin başında da takdir yetkisi gelmiştir. Takdir yetkisi, imparatorluk döneminde, halkın iyilik ve mutluluğunun sağlanması için hükümdara tanındığı için yine bu amaçlar dışında kullanıldığı durumlarda da tabii hukuk görüşünden hareketle bu yetkilerin
43 Kargın Baha, Takdir Hakkının Şumulü ve Sınırları, İdare Dergisi, Yıl:1959,Sayı:256, s.11.
sınırlandırılması gerektiği belirtilmiştir. Ancak, bu dönemden sonra merkezi otoritenin zayıflaması ve polis devleti görüşünün yıkılması ile İmparatorluk Mahkemelerinin denetimi iyice azalmış ve idarenin takdiri çerçevesindeki uygulamaları yine denetim dışı kalmıştır ve keyfi uygulamalara rastlanmıştır. 44
Polis Devlet kavramı, 17. ve 18. Yüzyıllarda Kara Avrupası ülkelerindeki mutlakiyetçi rejimleri açıklamak için kullanılan ve ilk kez Almanya’da ortaya çıkmış bir kavramdır. Polis devleti kavramı kamunun refahı ve selameti için her türlü önlemi alabilen, bu amaçla kişilerin hak ve özgürlüklerine alabildiğine müdahale edebilen, onlara külfetler yükleyebilen ve fakat tüm bunları yaparken idare hukukuna bağlı olmayan yani idari faaliyetlerin yargı denetimine tabi tutulmadığı bir devleti ifade etmektedir. 45
Hukuk devleti anlayışı ve uygulamasına erişilmeden önce yaşanan son devlet şekli hazine teorisi kavramı ile ifade edilmektedir. Hazine teorisinde, devlet hazinesine hükümdarın dışında ve tamamen özel hukuka tabi bir tüzel kişilik verilmektedir. İdarenin faaliyetleri nedeniyle hakları ihlal edilen kişilere yargısal yönden mali bir karşılık elde etme imkânı tanınmaktadır. 46 Almanya’da ortaya çıkan bu gelişme hukuk devleti yolunda atılmış en önemli adımdır.
Toplumların, mülk devlet, polis devlet ve hazine teorisi aşamalarından geçtikten sonra ulaştığı en modern devlet anlayışı, hukuk devletidir. Hukuk devleti ise en kısa tanımıyla, faaliyetlerinde hukuk kurallarına bağlı olan, vatandaşlarına hukuki güvenlik sağlayan devlet demektir.47 Bir başka tanıma göre, hukuk devleti, yalnızca yönetilenlerce uyulacak kurallar koymayıp, koyduğu kurallara aynı zamanda kendisi de uyan devlet demektir.48 Bu cümleden olarak hukuk devletinin amacı,
44 Onar, Sıddık Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, Cilt : 1, Yıl:1966, İstanbul, s.125‐6.
45 Günday Metin, İdare Hukuku, İmaj Yayınevi, Ankara, 2004, s.36.
46 Günday, İdare Hukuku. s.37.
47 Gözler, a.g.e., s.96.
48 Günday, İdare Hukuku, s.38.
devlet otoritesini kullanan idarecilerin haksız ve keyfi işlemlerine karşı toplumsal örgütlenmenin temeli kabul edilen insanı, hukuk güvencesine kavuşturmaktır. 49
Hukuk devletinde, kanun koyucu organ da dahil olmak üzere, devletin bütün organları üstünde, hukukun mutlak bir hakimiyete sahip bulunması, kanun koyucunun yasama faaliyetlerinde kendisini her zaman Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlı tutması gerekir. Zira kanunun da üstünde kanun koyucunun bozamayacağı temel hukuk prensipleri ve Anayasa vardır. 50
Hukuk devletinde, idarenin faaliyetlerinin hukukla düzenlenmesi esas olmakla beraber, hızla gelişen teknolojiye bağlı olarak yeni nitelikler kazanan kamu hizmetlerinin her türlü ayrıntısının hizmetin kuruluşunu düzenleyen hukuk kurallarıyla önceden belirlenmesi oldukça güçleşmiştir. Bir an için idari işlemlere ilişkin her türlü ayrıntının yasada gösterildiği düşünülse bile, bu işlemlerin hangi yer ve zamanlarda harekete geçileceği, hangi koşullarda ne tür önlemlerin alınacağının öngörülmesi mümkün değildir. Bu nedenle kamu hizmetlerini düzenleyen yasalarda genellikle hizmetin kuruluş ve işleyişine ilişkin genel ilkeler belirtilmekte, ayrıntının düzenlenmesi uygulamada karşılaşılan her bir olay için farklı karar verilmesini sağlayan bir serbest alan olarak idareye bırakılmaktadır. Hukuk kurallarının idareye belli konularda belli sınırlar çerçevesinde karar alma yetkisi verdiği durumlarda takdir yetkisinin varlığından söz etmek olanaklıdır.51
Hukuk devleti ilkesi, idarenin takdir yetkisini ortadan kaldırmayı amaçlamamakta, yalnızca bu yetkinin hukuka uygun kullanılmasını sağlamaya çalışmaktadır.52 Hukuk devletinde ne yargı denetiminden ne de takdir yetkisinden
49 Fındıklı Remzi, İdare Hukuku, Özen Yayınları, Ankara, 2001, s.251.
50 Bilgen Pertev, İdare Hukuku Ders Notları, İstanbul, 1995, s.40.
51 Özay İl Han, Devlet, İdari Rejim ve Yargısal Koruma, İstanbul, s.178.
52 Kaya Cemil, İdarenin Takdir Yetkisi ve Yargısal Denetimi, Prof. Dr. Nuri Çelik’e Armağan, Cilt:1,İstanbul, 2001, s.251.
vazgeçilemez. Takdir yetkisinin denetiminde bu ikisi arasındaki sınırın iyi bir şekilde belirlenmesi zorunludur.53
Hukuk devletinin bir başka özelliği, demokratik bir siyasi rejimin olmasıdır. En basit tanımıyla Demokrasi, halkın kendini yönetecek kimseleri yine kendisinin seçmesidir. Vatandaşların seçimlerde oy verebilmesi, tek başına bir ülkede demokratik bir siyasi rejimin olduğunu göstermez. Seçimlerde birden fazla adayın özgürce yarışabildiği ve halkın demokratik eğilimlerini kendi özgür iradesiyle belirleyebildiği ülkelerde demokratik bir siyasi rejimin varlığından söz edilebilir. 54
Hukuk devleti ilkesinin gereklerinden önemli olan bazılarını şu şekilde sıralamak mümkündür55;
1‐ Temel haklar güvenliği,
2‐ Kanunların Anayasaya uygunluğunun yargısal denetimi,
3‐ Kanuni idare,
4‐ Düzenli idare,
5‐ Kuvvetler ayrılığı,
6‐ Demokratik rejim,
7‐ İdarenin yargısal denetimi,
Takdir yetkisi, hukukun her alandaki uygulanışının mahiyetinden gelen ve sadece idare için değil, yasama ve yargı organları için de gerekli olan doğal bir
53 Karatepe Şükrü, İdarenin Takdir Yetkisi, Türk İdare Dergisi, Yıl:63, 1991,S:392, s.104.
54 Kuyaksil Ali, Yönetimin Hukuka Bağlılığı, Türk İdare Dergisi, S:398‐399, Yıl:1993, s.128.
55 Bayraktar Erman, Takdir Yetkisi ve Yargı Yoluyla Denetimi, İdare Hukuku ve İdari Yargı ile İlgili İncelemeler‐1, Ankara, 1976, s.257.
yetkidir. Kullanılma biçimi yasalarla belirlenen takdir yetkisinin, idarenin her türlü eylem ve işlemi gibi yönetilenlerin temel hak ve özgürlüklerinin güvenliği bakımından da yargı yoluyla denetlenmesi kaçınılmazdır. 56
Takdir yetkisi, bireylerin temel hak ve özgürlükleri ile yakından ilişkilidir.
İdareye tanınan sınırsız bir takdir yetkisi keyfi uygulamalara ve temel hak ve özgürlüklere müdahale anlamı taşıyacaktır. Takdir yetkisinin kullanılması gibi kullanılmaması da bireyle idareyi karşı karşıya getirebilecektir. Takdir yetkisinin kullanıldığı alanlarda hemen her zaman bireyin temel hak ve özgürlüklerinin ihlali tehlikesi mevcuttur. İşte bu noktada idari yargıya büyük görevler düşmektedir.
Çünkü devletin her türlü eylem ve işleminin hukuka uygunluğunun denetimini büyük oranda İdari Mahkemeler gerçekleştirmektedir. Zaten hukuk devletinin yukarıda belirttiğimiz bir tanımı, koyduğu kurallara yalnızca bireylerin uymasını sağlayan değil, aynı zamanda bu kurallara kendisi de uyan devlettir. 57
İdareye tanınan hareket serbestliği aşağıda belirtilen üç noktada toplanabilir.
1‐ İdareye yer, zaman ve halin icaplarını takdir ve hareket imkanı sağlayan takdir yetkisi,
2‐ İdareye hukuk kurallarını ihlal etmek, bu kurallara uymayan eylem ve işlemler yapmak yetkisi veren olağanüstü yönetim usulleri,
3‐ Hukuka bağlı devlet ilkesinin gelişmesinin bir sonucu olarak hükümetin bazı işlemlerinin yargı denetimi dışında kalmasını sağlayan hükümet tasarrufları,
Takdir yetkisinin tanımlanması konusunda genel olarak fikir birliği bulunsa da doktrinde yerli ve yabancı yazarlar tarafından ortaya konulmuş birbirinden farklı, çok sayıda tanıma rastlamak mümkündür.
56 Karatepe, a.g.m., s.63; Alpar E. a.g.e., s.19.
57 Akyılmaz /Sezginer M./Kaya C., a.g.e., s.140.
Michoud’a göre, bir hukuk kuralı tarafından idarenin davranış biçimi ve içeriği gösterilmemişse ve idarenin özgürce davranma olanağı bulunuyorsa idarenin takdir yetkisinin varlığından söz edilebilir. 58
Forsthaff, takdir yetkisini şu şekilde tanımlamaktadır; Takdir yetkisi, karar ve hareket serbestisi alanında kanunen muteber bir çok hareket tarzlarından birini özgürlüğüdür.”59
M.G. Liet‐ Vaux ve Georgel tarafından yapılan tanımlama ise, bir idari otoritenin takdir yetkisi kanunen muteber çeşitli çözüm yollarından birini, yargı denetimi dışında kalmaksızın seçme serbestisidir.” şeklindedir.60
Yabancı yazarlardan son olarak De Laubadere takdir yetkisi konusunda şu tanımı vermektedir: Belirli olaylar karşısında bir idari makamın şu veya bu kararı almakta serbest olduğu, bu kararlar arasında tercih hakkına sahip bulunduğu, başka bir ifade ile idarenin izleyeceği yol önceden bir hukuk kuralı ile sınırlandırılmadığı zaman takdir yetkisi vardır. 61
Takdir yetkisinin ülkemizde de birçok yazar tarafından farklı şekillerde tanımlandığını görmekteyiz. Alan, takdir yetkisinin kaynağından hareketle şu tanımı yapmıştır: Mevzuatta öngörülmüş fakat içi bir takım imkansızlıklarla bilinçli olarak doldurulmamış bir idari usulün varlığı durumunda, idareye bu idari usulün doldurulması konusunda tanınan belli bir kararı alıp almama, değişik çözümler
58 Giritli İsmet/Bilgen Pertev/Akgüner Tayfun, İdare Hukuku, Der Yayınları, İstanbul, 2008, s. 85;
Oylan, a.g.e. s.45’ten naklen
59 Başpınar, Recep, İdarenin Takdir Yetkisinin Yargısal Denetime Tabi Tutulması, Danıştay Dergisi, Yıl:
1 Sayı:3 1971, s.63‐64.
60 Bayraktar, a.g.m., s,262.
61 Alan, a.g.m., s.336.
arasında bir seçim yapma, yani yetkinin kullanılış usulünü belirleme yetkisine takdir yetkisi adı verilmektedir. 62
Özyörük’e göre takdir yetkisi, “İdarenin bir yetkiyi kullanıp kullanmamakta veya kullanışın bazı gereklerini tayin etmekte serbest bırakılması”dır. 63
En sade tanımı ise Gözler yaptığını görmekteyiz, yazara göre takdir yetkisi, idarenin belli bir konuda karar alıp almama veya birden fazla karar arasında seçim yapma imkanına sahip olmasıdır.
Yayla’ya göre, “Belli olguların varlığı halinde, idarenin serbestçe ya da mevcut seçeneklerden birini uygun gördüğünce tercih ederek karar alabilme imkanıdır. 64
Gözübüyük ise, takdir yetkisini, “Yönetimin, yetkiyi kullanıp kullanmamakta ya da kullanmasının gereklerini saptamada az ya da çok serbest bırakılması durumu”
şeklinde tanımlamaktadır. 65
İdarenin, faaliyetlerini düzenleyen ve belirli kaynaklardan çıkan hukuk kuralları, bu faaliyetlerin bütün ayrıntısını düzenleyemez. Sayısız ve çok çeşitli ihtiyaçlara belirli faaliyetlerle cevap vermek mecburiyetinde bulunan idareye tasarrufun sebebini veya konusunu ya da uygulama zaman ve yerini tayin konusunda bir serbesti ve takdir salahiyeti tanınabilir. İşte bazı durumlarda kanunların hükümler sevketmeyerek idareye bırakmış oldukları bu serbest alana,
62 Akyılmaz /Sezginer /Kaya, a.g.e. s.139.
63 Özyörük M. İdare Hukuku Ders Notları, Ankara, 1977, s. 431, Karatepe Ş. a.g.m’den naklen, s.71.
64 Yıldızhan, İdare Hukuku, Beta Yayınevi, İstanbul, 2009, s.190.
65 Gözübüyük, A.Ş. Yönetsel Yargı, Turhan Yayınevi, Ankara, 2002, s.240.
takdir yetkisi alanı, idarenin böyle durumlarda ihtimallerden veya şıklardan birini tercih edebilmesine de takdir yetkisi denilmektedir. 66
Celayir ise kamu yararı kavramından yararlanarak şu tanımlamayı yapmıştır:
İdarenin uygulanan hukuk düzenine göre sınırlanmadığı veya idareyi bağlayıcı herhangi bir hukuki kaide tesis edilmemiş bulunan hallerde, kamu yararına en uygun şekli tespit ile buna göre faaliyette bulunmak hususunda sahip olduğu kabul olunan hareket serbestisine, idarenin takdir yetkisi denilmektedir.67
Bilgen takdir yetkisini, “idarenin, kanun veya diğer düzenleyici işlemlere göre işlemi yapıp yapmamak veya işlemi yapacağı zamanı seçmek ya da önündeki işlem seçeneklerinden birini tercih etmek suretiyle işlemin konusunu belirlemek şeklinde sahip olduğu zamanlardaki yetki” şeklinde tanımlanmaktadır. 68
Kargın ise, mevzuatın açık hükümlerini çiğnememek şartıyla idarenin, yine bu mevzuatı hadiselere tatbik ederken takip ettiği yol ve mevzuatın ruhuna uygun düşecek şekilde, hadiselerin özelliğine göre izlediği anlayış tarzına takdir yetkisi denildiğini belirtmektedir. 69
Avrupa Konseyi’ne göre öz bir ifadeyle takdir yetkisi: “Her hangi bir yönetsel kararın alınışında, çeşitli hukuksal çözümler arasından yönetime elverişli görünenlerden birini seçme yetkisidir.
66 Onar, a.g.e., s.420.
67 Celayir Selami, İdarenin Takdir Hakkı Prensibi ve (Görülen Lüzum) Telakkisi, Türk İdare Dergisi, S:256‐261, Yıl:1959, s.96.
68 Celayir, a.g.m., s. 290.
69Kargın, a.g.m., s.11.