Hukuk kuralının, imkanlar ölçüsünde idareye serbesti tanıması takdir yetkisini;
idarenin hareket tarzını doğrudan belirlemesi ise bağlı yetki durumunu ifade etmektedir. Bağlı yetkide yasanın idareye tanıdığı yetki, emredici nitelikte yani yerine getirilmesi ya da kullanılması zorunlu bir yetkidir.
Takdir yetkisi kapsamında tanınan yetkide ise, idare bir serbesti içindedir. İdare yasallık prensibi içinde kalarak alacağı kararların sınırlarını serbestçe tayin eder. Takdir yetkisinde yasallık ilkesi ile hareket serbestisi birleştirilmeye uzlaştırılmaya çalışılır.
Buna karşılık bağlı yetkinin doğasında “otomatizm”(belli durumlarda belli şekilde hareket etme zorunluluğu) vardır.166
Bazen kanunların ifadesinden, yetkinin türünü ve derecesini kolayca anlamak mümkün iken, bazen de tanınan yetki türü ancak çeşitli yorum ve araştırmalar ile tespit edilebilmektedir.167 Kimi durumlarda aynı konuda, bazen takdir yetkisi tanınırken, bazen de idare bağlı yetki ile bağlanmıştır. Disiplin cezaları bu konuya verilebilecek isabetli bir örnektir. Örneğin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda bir‐
iki gün göreve gelmemek fiilinin “aylıktan kesme” cezasını gerektirdiği açık olarak düzenlenmiş ve idare bu fiili işleyenlere belirtilen cezayı uygulama konusunda bağlı yetki ile bağlanmıştır. Yine disiplin hukukunda bir Devlet memuru tarafından işlenen bir fiilin, memuriyet sıfatı ile bağdaşıp bağdaşmadığına karar verme yetkisi idarenin takdir yetkisi içinde bulunmaktadır. Ancak idarenin bu konuda verdiği karar ile tesis etmiş olduğu idari işlemin yargısal denetime konu olacağı izahtan uzaktır. Aynı durum Devlet memurlarının emekliye sevki konusunda da geçerlidir. Örneğin 60 yaşını dolduran bir memurun emekliye sevk edilmesi konusunda idarenin takdir yetkisi bulunmakta ise de 65 yaşını dolduran bir memurun emekliye sevki konusunda idarenin takdir yetkisi ortadan kalkmış ve bağlı yetki ile bağlanmıştır.
166 Eroğlu, a.g.e., s.25.
167 Karatepe, a.g.m., s.73.
İdareye tanınan yetkinin bağlı yetki mi yoksa takdir yetkisi mi olduğunu tespit edebilmek bakımından aşağıdaki ölçütlerden faydalanmak mümkündür;
3.1. HUKUK KURALININ YETKİ TÜRÜNÜ AÇIK OLARAK BELİRTMESİ
İdarenin izleyeceği yol bir hukuk kuralı ile açıkça gösterilmişse, idarenin kanunun açık hükmünü tartışma imkânı bulunmadığından, burada bağlı yetkinin varlığı konusunda şüphe bulunmamaktadır. Kanunun açık hükmü, bağlı yetkinin belirlenmesi için kullanılan ölçütlerin de başında gelmektedir.
Prensip olarak, hukuk kuralı idarenin yetkisini belirlerken, “yapar”, “eder”,
“alır” gibi kesinlik ifade eden kavramlar kullanırsa bağlı yetkinin, “yapabilir”,”
edebilir”, “alabilir” gibi seçimlik hak tanıyan ifadeler kullanırsa takdir yetkisinin varlığı kabul edilmelidir. Örneğin, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu’nun 55.
maddesinde; Mahkeme yazı işleri müdürleri, aile kütükleri üzerinde tescil yapılmasını gerektirecek bütün karar ve işlemleri, kesinleşme veya düzenleme tarihinden itibaren on gün içerisinde o yerin nüfus müdürlüğüne bildirmekle görevli oldukları düzenlenmiştir. Bu konuda yazı işleri müdürlerine tanınan yetki bağlı yetkidir. 657 sayılı Devlete Memurları Kanunu’nun 76. maddesinde ise, memurların naklen atanmaları konusunda idareye tanınan yetki, takdir yetkisidir. Ancak bazen bu kuralın geçerli olmadığı durumlarında ortaya çıkması olasıdır. Olaya tatbik edilecek hukuk kuralı yorumlanarak tanınan yetkinin bağlı yetki mi yoksa takdir yetkisi mi olduğuna karar vermek gerekebilir.
İdareye takdir yetkisinin verildiği kuralda kullanılan “yetkilidir”, izin verir”, “ yapıp‐yapmamaya karar verir” gibi ifadelerden de anlaşılabilmektedir. Örneğin, 5393 sayılı Belediye Kanunu uyarınca, Belediyeler, umuma açık bir yerin geçici olarak işgal edilmesine izin vermek konusunda takdir yetkisi ile donatılmıştır.
Belediyeler bu yetkiyi ilgiliye izin vermek şeklinde kullanabileceği gibi izin vermemek şeklinde de kullanabilir.168
Hukuk kuralı idarenin takip edeceği yolu açık olarak belirtmişse artık idarenin bu yoldan ayrılması mümkün değildir, bu hukuk kuralını uygulamama yetkisi bulunmamaktadır. Hukuk kuralından takdir yetkisi anlaşılıyorsa burada idareye bir takdir yetkisi tanındığı kabul edilir. Ancak hukuk kuralı bazen bünyesinde yalnızca bağlı yetkiyi veya takdir yetkisini bazen de her iki yetkiyi birlikte bulundurmaktadır.169 5434 sayılı kanunun 40. maddesi 60 yaşını dolduran bir memuru emekliye ayırmak konusunda idareye takdir yetkisi tanımışken, 65 yaşını dolduranların emekliye sevk edilmesi konusunda idare bağlı yetki içinde bulunmaktadır.
3.2. HUKUK KURALININ BELİRSİZ KAVRAMLAR KULLANMASI
Hukuk kuralları, “kamu yararı”, “kamu düzeni”, “kamu güvenliği”, “genel ahlak” gibi bir takım belirsiz kavramları içerebilir. Bu gibi kavramların bir takdir yetkisine ilişkin olup olmadığını tespit için söz konusu belirsiz kavramların objektif bir değeri mi yoksa yetkili makamın anlayışını mı esas aldığı hususunun yorum ile ortaya konulması gerekir.
Belirsiz kavram şayet objektif bir değere ilişkin ise idarenin takdir yetkisi söz konusu olamaz. Bu durumda idarenin bu çeşit belirsiz bir kavramı anlama tarzı tam bir yargısal denetime tabidir. Yukarıda ifade edilen belirsiz kavramlar bu niteliktedir.
170
Şayet bir hukuk kuralının ihtiva ettiği anlam ilgili merciin anlayışına ilişkin ise, bu durumda bir takdir yetkisinin varlığından söz edilebilir. “Görülen lüzum üzerine”
168 Gözler, a.g.e., s.823.
169 Aydın, a.g.m., s.166‐167.
170 Bayraktar, a.g.m. s.266.
deyimi ve benzeri nitelikteki deyimler idareye takdir yetkisi tanımaktadır. Bunlar üzerindeki yargısal denetim takdir yetkisine ilişkin ilkelere göre cereyan edecektir.
171
İdarenin takdir yetkisine sahip bulunduğu alanlar kabaca şu şekilde sıralanabilir;
1‐ Maddi olayların nitelendirilmesi ve değerlendirilmesi,
2‐ Belli bir yönde hareket edip etmeme olanağı
3‐ Harekete geçme zamanının saptama olanağı,
4‐ Mevcut seçeneklerden birisini seçme olanağı,
Takdir yetkisi, hem bu üç alanın tümünde hem de yalnızca her birinde söz konusu olabilir. Bağlı yetkiden söz açabilmek için bu üç durumun tümünün ortadan kalkması, başka bir deyişle herhangi birinin bulunmaması gerekir. 172
4. TAKDİR YETKİSİNİN YARGISAL DENETİMİNE GENEL BİR BAKIŞ VE YERİNDELİK