Terim Sorunu - Kayıtlı sermaye sistemi

Vimos anteriormente que o conceito do político schmittiano, ao residir na possibilidade de agrupamento entre amigos e inimigos, retira da esfera do político uma substância específica de modo a defini-lo como uma abertura para que qualquer conteúdo possa ser elevado a esse âmbito. Neste consorte, é notável em seu pensamento a definição da realidade política a partir de contraposições em torno de conteúdos que são dados historicamente, e que, por isso, estão sujeitos às suas reviravoltas. Seu institucionalismo se colocará dentro dessa mesma premissa fundamental, e, por isso, a ordem concreta que ele estabelece como o fundamento do direito corresponde às circunstâncias históricas concretas que subjazem a vida ética de um povo, com todas as suas crenças, seus valores, seus costumes. São esses os dados fundamentais a partir dos quais se erige o edifício normativo cujo conteúdo deriva, então, da cultura na qual está assentado. É assim que

Schmitt, por preocupação com o realismo, opta por um institucionalismo em que ele insiste no organicismo social e na dimensão historicista do direito posta em

evidência por Hegel e Savigny. Fazendo, como diz, sua ‗bíblia constituicional‘ do

pequeno livro que o jovem Hegel havia dedicado a A Constituição da Alemanha, ele considera que um Estado e sua Constituição, longe de exprimirem o dever-ser de uma exigência racional pura (cujo significado transcendental ele desconhece), são

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SCHMITT, Carl. Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurídica. Trad. Montserrat Herrero. Madrid: Tecnos, 1996, p. 77.

uma realidade viva e histórica, manifestação de uma ‗vontade‘ e reflexo do ‗espírito

do povo‘.270

O pensamento schmittiano, com todo o seu realismo e intensidade, traça um quadro dinâmico da realidade política que se mostra – como não poderia deixar de ser – incrustada na história e em suas contradições. Ao invés de negar a desordem, a contradição e a possível irracionalidade que a história estabelece com suas determinações caóticas, Schmitt assume toda essa matéria contingente, todo esse conteúdo concretamente dado de forma tal que o ser, o não-ser e o vir-a-ser se encontram contemplados em seu conceito do político. Ao invés de tentar purificar e neutralizar toda essa desordem, Schmitt estabelece na própria desordem e no conflito o princípio de ordem de seu conceito do político que, a partir do conflito amigo- inimigo, funda a unidade política correspondente à ordem concreta que, como vimos, fundamenta substancialmente o direito. Tal como Heráclito de Éfeso, ele abarca em seu pensamento as contradições que a história engendra e as insere no seio do político (e consequentemente do jurídico) como sua essência. O político, determinado pelo conflito amigo/inimigo, tal qual o logos heracliteano, é a realidade em devir que na figura do fogo representa todas as oposições em luta constante e eterna. De fato, parece se encaixar como uma luva a descrição que Nietzsche faz da filosofia de Heráclito no pensamento de Schmitt:

O dever único e eterno, a inconsistência total de todo o real, que somente age e flui incessantemente, sem alguma vez ser, é, como Heráclito ensina, uma idéia terrível e atordoadora, muitíssimo afim, na sua influência, ao sentimento de quem, num tremor de terra, perde a confiança que tem na terra firme. Foi preciso uma energia surpreendente para transformar este efeito no seu contrário, em sublimidade e no assombro bem-aventurado. Heráclito chegou a este ponto graças a uma observação do verdadeiro curso do devir e da destruição, que ele concebeu sob a forma da polaridade, como a disjunção de uma mesma força em duas atividades qualitativamente diferentes, opostas, e que tendem de novo a unir-se. [...] O vulgo, é verdade, julga reconhecer algo de rígido, acabado, constante; na realidade, em cada instante, a luz e a sombra, o doce e o amargo estão juntos e ligados um ao outro como dois lutadores, dos quais ora a um, ora a outro cabe a supremacia. O mel é, segundo Heráclito, simultaneamente amargo e doce, e o próprio mundo é um jarro cheio de uma mistura que tem de agitar-se constantemente. Todo o devir nasce do conflito dos contrários; as qualidades definidas que nos parecem duradouras só exprimem a superioridade momentânea de um dos lutadores, mas não põem termo à guerra: a luta persiste pela eternidade fora. Tudo acontece de acordo com esta luta, e é esta luta que manifesta a justiça eterna.271

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GOYARD-FABRE, Simone. Os princípios filosóficos do direito político moderno. Trad. Irene A. Paternot. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 268.

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NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. A Filosofia na Época da Tragédia Grega. Em SOUZA, Jose Cavalcante de. Os Pré-socráticos: fragmentos, doxografia e comentários. 2. ed. São Paulo: Abril Cultural, 1978, p. 104.

Kelsen, pelo contrário, como vimos, parte da realidade constatável do direito para, através de uma operação transcendental, superar as aparências externas, os conteúdos particulares que seu objeto possuía ou poderia possuir concretamente para, percebendo exatamente a mutabilidade constante desses conteúdos, constatar que o direito nada tem de afeito a eles. Kelsen chega à ontologia do direito através de um raciocínio depurador de tudo aquilo que lhe parecia supérfluo em relação à essencialidade de seu objeto, e assim percebe que a verdade do direito é sua forma una, estática, eterna, indivisível e inamovível: é uma realidade que está em um plano outro que o da mudança, do conteúdo, da cor, e da riqueza da experiência jurídica concreta. O direito, no que ele tem de essencial a ser investigado pelo jurista, reside em um plano abstrato e formal, apartado de toda a realidade dos fatos e dos valores situados em um tempo e espaço determinados. O direito tem uma objetividade que supera toda e qualquer formulação material específica, reside em um a priori de formas puras que só se fazem nítidas ao olhar do investigador que não deseja obter dele mais que uma descrição fria e objetiva do conteúdo normativo que eventualmente consubstancia. Não se ocupa com a perquirição do fundamento material de validade do direito, e só aceita o critério formal, não se preocupando com a realidade fática ou axiológica da qual ele adveio ou que dele resulta, e, assim, o Direito se satisfaz pura e simplesmente com a maneira neutra e imparcial pela qual enuncia suas descobertas. O ser do direito passa a habitar um plano inteiramente alheio a toda e qualquer manifestação concreta, e se fecha em si, só se deixando ser captado em sua essência formal pelo cientista cujo método é rigorosamente lógico-formal e analítico.

Analisando mais detidamente as premissas e as consequências filosóficas da onto- gnosiologia de Kelsen, percebemos a grande proximidade entre o pensamento desse jurista, no que diz respeito ao recorte da realidade que pretende investigar – o direito –, com o pensamento de outro grande vulto do pensamento ocidental que orientou para o conhecimento da totalidade do real uma perspectiva muito semelhante à sua. Trata-se de Parmênides de Eléia, que ainda hoje nos impressiona pelo inquebrantável rigor lógico que animara sua investigação, cujas conseqüências se mostraram tão aterradoras: a unidade absoluta do ser, e a negação integral do não-ser. Nietzsche, com sua loquacidade mordaz, afirma que a natureza de um homem dado de tal forma à austeridade científica é quase que a de uma ―máquina de

pensar, inteiramente petrificada pela intransigência lógica.‖ 272

272

NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. A filosofia na era trágica dos gregos. Em: SOUZA, Jose Cavalcante de (org). Os Pré-socráticos: fragmentos, doxografia e comentários. 2. ed. São Paulo: Abril Cultural, 1978, p. 146.

É esse mesmo filósofo que explicita a singular intuição de parmenideana em trecho extremamente significativo e que, como veremos, parece ter sido feito sob encomenda para explicar o pensamento de Kelsen sobre o direito:

O que é verdadeiro precisa estar no presente eterno, dele não pode ser dito ‗ele era‘, ‗ele será‘. O ser não pode vir-a-ser: pois de que ele teria vindo? Do não-ser? Mas o

não-ser não é e não pode produzir nada. Do ser? Isto não seria senão produzir-se a si mesmo. O mesmo acontece com o perecer; ele é igualmente impossível, como o vir- a-ser, como toda mutação, como todo aumento, como toda diminuição. [...] não podem existir vários seres, pois para separá-los precisaria haver algo que não fosse um ser: o que é uma suposição que se suprime a si mesma. Assim, existe apenas a Unidade eterna.273

Esse texto aclara com eloquência ímpar a intuição de Parmênides que o conduziu a conceber que um ser uno, destituído de todo e qualquer ser, não-ser, ou vir-a-ser particulares, é a única realidade possível. É a lógica o ponto de partida de Parmênides, seu a priori, sua objetividade absoluta que amolda a realidade e dela expatria tudo aquilo que não se conforma com porto seguro do puro pensar, e é desse pensamento purificado que deriva sua ontologia. Segundo Moliner, para Parmênides,

las apariencias sensibles encubren más bien esa dimensión decisiva de cuanto constituye el Universo; responden a una forma burda de pensamiento que es capaz solamente de captar los estratos más superficiales de las cosas. Sólo cuando el pensar adquiere toda su pureza es possible que se descubra, cual una revelación divina, la verdad decisiva, la del Ser que constituye la última y más pura dimensión de todo el Universo.274

As particularidades do não-ser e do vir-a-ser, excluídas da apreciação científica, cujo estudo fica abortado do processo de cognição da realidade a partir da lógica formal, não ficam, contudo, em nosso entendimento, negadas enquanto fatos, mas tão somente enquanto conteúdo relevante, exatamente porque não abarcam as determinações da indivisibilidade e da inamovibilidade descobertos pelo puro pensamento como a essência una da realidade.

Neste ínterim, o que Parmênides faz é, em meio a tal confusão dos sentidos – que, por sua vez, se desdobrava antes dele em confusão conceitual – instituir sua ontologia do ser único como resultado de uma postura gnosiológica marcada pela prevalência dos juízos lógicos sobre os conteúdos particulares verificados pelos sentidos e expostos pela argumentação sofista. Parmênides, então, assim como Kelsen, começa por tomar nota da

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diversidade, das particularidades presentes no mundo, mas, diante daquele arrebatamento lógico, percebe que todos esses conteúdos particulares deveriam sucumbir ante tão implacáveis imperativos:

De onde e quando lhe veio o impulso místico ao Uno e eternamente Imóvel, ninguém pode verificar; ela é talvez a concepção de um homem que finalmente se tornou velho e sedentário, que após o movimento de sua odisséia e após um aprender e investigar infatigáveis concebe o maior e o supremo na visão de um repouso divino, na permanência de todas as coisas e uma paz panteística originária.275

O que faz Parmênides se afastar do ―crime geral contra a lógica‖ é o mesmo

arrebatamento lógico que afasta Kelsen, bem como os outros positivistas, do jogo das duas cabeças, da via que fez com que vários juristas sucumbissem à inefetividade da matéria positivada pelo direito, caindo em um abismo de vãs especulações, de discussões estéreis, pois inapropriadas para adentrarem nos domínios especificamente jurídicos. Esses domínios, Kelsen identifica a partir da completa desconsideração do mundo dos fatos e dos valores como pertencentes à essência do direito, e isso se dá em razão do mesmo sopro frio de sobriedade que fascinara Parmênides. O direito se expatria para um mundo diverso, para um mundo de pura forma, onde só a Lógica Formal poderia penetrar, exatamente da mesma maneira pela qual Parmênides fez do seu ser absoluto um conhecimento só acessível àquele que lançasse mão do igualmente rigoroso procedimento lógico necessário ao conhecimento da verdade. É a mesma transcendência em relação aos conteúdos diferenciados na direção de uma ontologia que constitui o método que ambos encontram para alcançar a essência das realidades por eles estudadas: o método lógico-formal, consubstanciado num discurso. Fixam-

se, ambos, ―na verdade e validade universal dos conceitos, repudiam o mundo intuitivo senão como o contrário dos conceitos verdadeiros e universalmente válidos, como uma objetivação

do que é ilógico e completamente contraditório.‖276

O ponto central é o peso dado à lógica na conformação da essência dessa realidade com o consequente desencanto com os conteúdos particulares, e esse caminho os conduz a uma rejeição resoluta, quase ascética, nos domínios da ciência, da tentativa de captar toda a toda a riqueza de conteúdo, todo o jogo de formas, luzes, cores e sensações em termos de

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razão. Só mesmo Nietzsche pode descrever a terrível sensação de vazio, de abandono da vida, que vem à tona a partir dessas constatações:

Agora a verdade apenas pode habitar nas mais desbotadas e pálidas generalidades, nas caixas vazias das mais indeterminadas palavras, como num castelo de teias de

aranha; e ao lado de uma tal ‗verdade‘ senta-se o filósofo, igualmente exangue como

uma abstração, e luta enclausurado em fórmulas.277

É de maneira significativamente análoga, então, que Parmênides e Kelsen,

―enclausurados em fórmulas‖, encaram a pluralidade das coisas existentes de um modo pelo

qual elas deixam de ser relevantes como um sendo diverso do ser, para que, a partir da transcendência dessas particulares, o sendo e o ser possam ser uma e a mesma coisa, onde ―a própria relação de transcendência, na qual aquilo que vem à luz, através da oscilação entre

o ser e o não-ser, é a própria dimensão do ser do sendo‖278. E é essa mesma transcendência

parmenideana da particularidade dos seres em direção a sua captação pela palavra e transmutação de seu ser em um sendo que percebemos em Kelsen quando ele se desfaz do conteúdo do ser particular das normas para encontrar na validade formal o sendo que as coloca novamente na unidade do ser do direito. O rompimento, por Kelsen, com a validade material das normas – que agora só valem como forma –, com um ordenamento superior cujo conteúdo valorativo se tem por estático – mas que na verdade tem sua aferição feita de modo arbitrário –, e com a dinâmica dos fatos contingentes – que só se tornam relevantes para o direito quando um esquema de interpretação normativo formal incide sobre eles –, visa na verdade a buscar um elemento de presentificação dos conteúdos normativos – um sendo – precisamente através da identificação de uma ontologia formal no direito. E note-se que é essa adesão irrestrita ao ser do direito como um sendo que conformará a posição jusfilosófica de Kelsen como um relativista axiológico e que conformará seu repúdio a qualquer tentativa de se cristalizar o direito em um conteúdo particular, como queriam os jusnaturalistas.

Contudo, como coloca Lima Vaz, ―o uno eleático é [...] formal e estático; e o

monismo de Parmênides revela-se afinal como radical impotência diante do ‗diverso‘ que é o

mundo‖279. E o mesmo poder-se-ia dizer do edifício jurídico de Kelsen: puro, formal, estático,

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BEAUFRET, Jean. Le poeme de Parmenide. Em: SOUZA, Jose Cavalcante de (org). Os Pré-socráticos:

fragmentos, doxografia e comentários. 2. ed. São Paulo: Abril Cultural, 1978, p. 178. 279

vazio e impotente diante da realidade composta, concreta e dinâmica pela a qual o direito se mostra. Como aduz Schmitt,

el derecho positivo (Rechtsordnung) – el único derecho posible en la concepción kelseniana – es la expressión, mediante reglas, de un conjunto de princípios, costumbres y actitudes que han cristalizado a lo largo del tiempo en la vida de relación de un pueblo concreto que ocupa un espacio determinado. Por tanto, nada abstracto. 280

Mas os defensores de Kelsen alegariam, contudo, que ele não nega que o direito tenha conteúdos concretos, mutáveis, e pelo contrário, a tentativa de purificar a Ciência Jurídica resulta exatamente da constatação de que o direito não é puro, e que se tinge das cores que a história lhe impregna:

De fato, Kelsen vê no poder o epicentro originário do direito, constatação que o leva a deslocar o problema da justiça da seara metafísica, onde sempre esteve confortável e acriticamente instalado, para o turbulento terreno da política real, concreta e contraditória.281

Mas não estamos convencidos de que Kelsen leve o direito e a justiça para o

―turbulento terreno da política real, concreta e contraditória‖. Quem faz isso é Schmitt. Se

Kelsen de fato também o fizesse, seu pensamento e o de Schmitt seriam absolutamente compatíveis, posto que os elementos contradição e conflituosidade identificadas por Schmitt no político seriam os mesmo a informar o conteúdo do direito em Kelsen. Aqui, a substância política que em Schmitt é variável, formal, podendo residir em diversos conteúdos concretos, empíricos – daí porque a definição do político como formal (amigo-inimigo)282 – iria aderir à natureza formal do direito, conforme Kelsen o concebe, para a conformação concreta de seu conteúdo. Dessa forma, haveria plena consonância e, mais que isso, continuidade entre suas concepções, que estariam falando sobre a mesma coisa, só que sob pontos de vista opostos. Acreditamos, no entanto, que o que realça no pensamento global de Kelsen – ou pelo menos de seu pensamento não adstrito à Teoria Pura – ao contrário, é um normativismo que pretende

submeter o ―turbulento terreno da política real, concreta e contraditória‖ a uma

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HERRERO, Montserrat. Estudio preliminar. Em: SCHMITT, Carl. Sobre los tres modos de pensar la ciencia

jurídica. Trad. Montserrat Herrero. Madrid: Tecnos, 1996, p. XXIII. 281

MATOS, Andityas Soares de Moura Costa. Kelsen contra o Estado. Em: MATOS, Andityas Soares de Moura Costa; SANTOS NETO, Arnaldo Bastos (orgs.). Contra o absoluto: perspectivas críticas, políticas e filosóficas da obra de Hans Kelsen. Curitiba: Juruá, pp. 75-118, 2011, p. 80.

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Não confundir com a unidade política, que é substancial. A definição do político como formal se deve ao fato de que ele assume em seu bojo o elemento conflito, que, contudo, não tem um conteúdo pré-estabelecido, mas, pelo contrário, pode concernir a qualquer conteúdo historicamente determinado.

normatividade abstrata. Nesse sentido, ele tenta fundir Estado e direito de modo a fazer a vontade política que se pretendia subjacente aos atos jurídicos se mostrar em seu edifício formal como ponto de imputação sem nenhuma relação com elementos externos, senão com a norma que lhe é superior. E isso decorre exatamente do fato de desconfiar de um Estado que se arrogue arbitrariamente determinada substância para assim determiná-la como conteúdo jurídico. Diz ele:

Ao ensinar-lhe a conceber o Estado enquanto simples ordem jurídica, este tipo de anarquismo desperta no indivíduo a consciência de que o Estado é feito por homens e para homens [....]. Sempre foram os detentores do poder de certa ordem estatal vigente os que mais se opuseram a qualquer tentativa de modificar tal ordem, esgrimindo argumentos extraídos da essência do Estado para declarar absoluto esse fruto contingente da história – o conteúdo da ordem estatal -, já que tal estava de acordo com seus interesses. Por sua vez, a teoria que interpreta o Estado enquanto ordem jurídica cujo conteúdo é variável segundo os casos e sempre suscetível de ser modificado – esta teoria que, portanto, não deixa ao Estado mais do que o critério formal de suprema ordem coativa – descarta um dos obstáculos políticos mais poderosos que em todas as épocas serviram para impedir qualquer reforma do Estado a serviço dos governados.283

O que Kelsen faz aqui é recusar a substância da ordem política, anterior ao Estado, por suspeitar dela, e por isso prefere se encastelar no edifício formal do direito que erigira para

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