Payları Halka Arz Edilmiş Sayılan Anonim Ortaklıklar

Bu ortaklıklar, halka açık anonim ortaklık statüsünü451, payları halka arz edilmiş olan ortaklıklarda olduğunun aksine, paylarının fiilen halka arzı suretiyle değil, kanuni bir varsayıma452

dayalı olarak elde etmektedir.

olan ortaklıkların sistemi kabul edebileceği gibi bir yoruma müsait olması nedeniyle isabetli değildir. Nitekim söz konusu düzenlemenin, “kurulmuş olup da sermaye artırmak suretiyle hisse senetlerini halka arz edecek olan anonim ortaklıklar” şeklinde devam etmesi, bu yorumu kuvvetlendirmektedir.

447 _{İhraç, sermaye piyasası araçlarının halka arz edilerek veya halka arz edilmeksizin satışını (SerPK m. 11) ifade} eden, halka arzı da kapsayan bir üst kavramdır (SerPK m. 3/1, ğ).

448

Gökalp, s. 48. 449

İzahname ve ihraç belgesinin hazırlanması, onaylanması ve kamuya duyurulması ile ilan ve reklamlara ilişkin esasların düzenlendiği, II-5.1 sa. Tebliğ; sermaye piyasası araçlarının satış yöntemlerine, dağıtımına ve teslimine ilişkin esasların düzenlendiği II-5.2 sa. Tebliğ; paylar ile pay benzeri menkul kıymetlerin SerPK çerçevesinde ihracına ilişkin usul ve esasların düzenlendiği Pay Tebliği yayımlanmıştır.

450

Halka açık olmayan bir ortaklığın paylarını ilk kez halka arz etmesi, halka açılma olarak da adlandırılmaktadır (Gökalp, s. 49; ayrıca bkz. Pay Tebliği, m. 4/1, f).

451 _{3794 sa. Kanun’ la, 2499 sa. SerPK’ nin 11/2. maddesine yapılan ekleme neticesinde, payları halka arz} edilmiş sayılan ortaklıklar, halka açık anonim ortaklık hükümlerine tabi tutulmuştur. Paylarının fiilen halka arzı söz konusu olmadığından, 2499 sa. SerPK’ de, bu ortaklıklar için halka açık anonim ortaklık ifadesi kullanılmamıştır.

452 _{Tekinalp (Poroy/ Çamoğlu), N. 473a, s. 290 ve ayrıca bkz. N. 473i, s. 293. Varsayım, kanun koyucunun eşit} olmayan olguları eşit kabul etmesidir (Karakaş, F. T., “Karine Kavramı, Kanuni Karineler ve Varsayımlar”, AÜHFD, C. 62, S. 3, Y. 2013, (s. 729-759), s. 752). SerPK m. 16/1 düzenlemesiyle kanun koyucu, payları

SerPK’ nin 3. maddesinde, payları halka arz edilmiş sayılan anonim ortaklıkların, halka açık anonim ortaklık olduğu düzenlenmesine rağmen, SerPK’ nin 16/1. maddesinde, bu ortaklıkların halka açık anonim ortaklık hükümlerine tabi olduğu hükmüne yer verilmektedir. Payları halka arz edilmiş sayılan ortaklıklar, halka açık anonim ortaklık olarak kabul edildiğinden, 16. maddedeki “bu ortaklıklar halka açık ortaklık hükümlerine de tabi olurlar” düzenlemesine ihtiyaç bulunmamaktadır. Nitekim 16. maddenin madde başlığı, “halka açık anonim ortaklık statüsünün kazanılması” dır. Dolayısıyla, bu ortaklıkların, halka açık anonim ortaklık olmayıp da halka açık anonim ortaklıklara ilişkin hükümlere tabi olduğu izlenimi uyandıran, SerPK’ nin 16/1. maddesindeki, “bu ortaklıklar halka açık anonim ortaklık hükümlerine de tabi olurlar” düzenlemesi, metinden çıkarılmalıdır.

2.1.1.1.2.1 Payları Borsada İşlem Gören Ortaklıklar (Borsa Anonim Ortaklığı)

TTK’ de kabul edilmesinin ardından, SerPK’ de de özel düzenlemelere konu edilen borsa anonim ortaklığı ile hukukumuzda, halka açık anonim ortaklıkların iki sınıf olarak incelenmesi mümkündür. Birinci sınıf, halka açık anonim ortaklık olmasına rağmen, payları borsada işlem görmeyen ortaklıklardan oluşur. Doktrinde bu sınıf, “gerçek olmayan halka açık anonim ortaklık” olarak adlandırılmaktadır453

. Gerçekten SerPK m. 16/2 düzenlemesinde bu sınıf, geçici bir statüye tabi tutulmuştur. Şöyle ki; payları borsada işlem görmeyen anonim ortaklıklar, halka açık ortaklık statüsünü kazandıktan sonra en geç iki yıl içinde borsaya başvurmak zorundadır. Aksi takdirde, SPK, bu ortaklıkların paylarının borsada işlem görmesi veya ortaklığın halka açık ortaklık statüsünden çıkarılması için, ortaklığın talebini aramaksızın gerekli kararları alabilme yetkisine sahiptir454

. Bu bağlamda, kanun koyucunun, sadece payları borsada işlem gören anonim ortaklıkları, halka açık anonim ortaklık olarak kabul etme arzusunda olduğu, bu konuda AB düzenlemelerinin dikkate alındığı ve halka açık anonim ortaklığın payları borsada işlem gören anonim ortaklıklarla özdeşleştirilmek istendiği sonucuna ulaşılmaktadır455.

Halka açık anonim ortaklıkların ikinci sınıfını ise, pay senetleri borsada işlem gören anonim ortaklıklar oluşturmaktadır. Borsa456, menkul kıymetlerin ve kanunun izin verdiği borsada işlem gören ortaklıklar ile pay sahibi sayısı beş yüzü aşan ortaklıkları, halka açık anonim ortaklıklarla eşit kabul etmektedir. Kesin karine ve varsayım arasındaki fark konusunda detaylı açıklama için bkz. Karakaş, s. 753-755.

453 _{Tekinalp (Poroy/ Çamoğlu), N. 473a, s. 290.}

454 _{Buna ilişkin esaslar, SPK’ nin II-16.1 sa. Tebliği’ nde ayrıntılı olarak düzenlenmektedir.} 455

Odman Boztosun, s. 34-35; Şehirali Çelik (Kırca/ Manavgat), s. 230. Ayrıca bkz. Gerekçe, SerPK m. 16. 456 _{Borsa, SerPK’ nin 3/1, ç. maddesinde, “anonim şirket şeklinde kurulan, sermaye piyasası araçları, kambiyo ve} kıymetli madenler ile kıymetli taşların ve Kurulca uygun görülen diğer sözleşmelerin, belgelerin ve kıymetlerin serbest rekabet şartları altında kolay ve güvenli bir şekilde alınıp satılabilmesini sağlamak ve oluşan fiyatları tespit ve ilan etmek üzere kendisi veya piyasa işleticisi tarafından işletilen ve/ veya yönetilen, alım satım

diğer değerlerin, belli bir sistem dâhilinde alınıp satılabildiği Pazar yeridir. Ülkemizde, bu işlev, SerPK’ nin 138. maddesine tabi olan Borsa İstanbul A.Ş tarafından yürütülmektedir.

2.1.1.1.2.2 Pay Sahibi Sayısı İtibariyle Payları Halka Arz Edilmiş Sayılan Anonim Ortaklıklar

Pay sahibi belli bir sayıyı aşan anonim ortaklıkların paylarının halka arz edilmiş sayılması457

, 2499 sa. SerPK’ den bu yana kanunda yer almaktadır (2499 sa. SerPK m. 11/2). 2499 sa. SerPK’ nin ilk şeklinde, pay sahibi sayısı, yüzü aşan ortaklıkların halka açık anonim ortaklık sayılacağı kabul edilmiş iken; 4487 sa. Kanun’ la yapılan değişiklikle bu rakam, ikiyüz elliye çıkarılmıştır (2499 sa. SerPK, m. 11/1). Nihayet, payların halka arz edilmiş sayılma sınırını tespit eden bu rakam SerPK ile indirileceği yerde yükseltilerek beş yüz olarak tespit edilmiştir (SerPK m. 16/1). Öğretide, bu rakamın yükseltilmesi, halka açık anonim ortaklıkların yaygınlaşmasının bu surette engellendiği ve TTK’ nin borsa anonim ortaklıklarına yönelik düzenlemelerini bertaraf edici nitelikte olduğu gerekçesiyle eleştirilmektedir458

.

Pay sahibi sayısı belli bir sayıyı aşan anonim ortaklıklara, halka açık anonim ortaklıklara ilişkin hükümlerin uygulanacağı, 3794 sa. Kanun’ la yapılan değişiklikle kabul edilmiştir459

. Bu düzenleme, payları halka arz edilmiş sayılan anonim ortaklıkların da kayıtlı sermaye sistemini kabul edebilmesinin yasal dayanağı olarak kabul görmüştür460. SerPK’ de payları halka arz edilmiş sayılan ortaklıkların, 2499 sa. SerPK’ nin aksine, halka açık anonim ortaklık olarak düzenlenmesi (SerPK m. 3/1, e) ve kayıtlı sermaye sistemini halka açık anonim ortaklıkların kabul edebileceği hükmüne yer verilmesi, kayıtlı sermaye sisteminin bu ortaklıklar tarafından kabul edilmesi bakımından ortaya çıkabilecek sorunları ortadan kaldırmaktadır.

Kayıtlı sermaye sisteminin bu ortaklıklar bakımından kabul edilmesinin ve uygulanmasının gösterdiği özellik arz eden durumlara değinmeden önce, bir ortaklığın paylarının halka arz edilmiş sayılabilmesi için gerekli olan pay sahibi sayısının nasıl tespit emirlerini sonuçlandıracak şekilde bir araya getiren veya bu emirlerin bir araya gelmesini kolaylaştıran, bu Kanuna uygun olarak yetkilendirilen ve düzenli faaliyet gösteren sistemler ve pazar yerleri” şeklinde tanımlanmaktadır.

457

Paylar, ikincil piyasada halka arz sayılmayan yollarla devredilerek pay sahibi sayısının yüzün üzerine çıkabileceği ve sonradan payların belli kimselerde toplanmasıyla, pay sahibi sayısının yüzün altına düşebileceği, bu döngünün kısa zamanda tekrarlanabileceği, bu nedenle pay sahibi sayısı esas alınarak, ortaklığın tabi olacağı hukuk kurallarını tespit etmenin, yöneticiler, ortaklar ve alacaklıklar bakımından sakıncalı sonuçlar yaratabileceği konusunda bkz. Arkan, s. 369.

458 _{Tekinalp (Poroy/ Çamoğlu), N. 473, s. 290.}

459 _{Bu değişiklikten önce kanunda bir açıklık olmamasına rağmen öğretide, bu ortaklıkların halka açık anonim} ortaklık statüsünde olduğu kabul edilmektedir (Tekinalp, Esas, s. 39).

460

edileceğinin üzerinde durulması gerekir. Öncelikle belirtmek gerekirse, Kanun’ da pay sahibi sayısının nasıl tespit edileceğine yönelik bir düzenleme bulunmamaktadır461

. Bu konuda Pay Tebliği’ nde yer alan düzenlemeye göre, ortaklıklar, ortak sayılarının beş yüzden fazla olduğunu, ortaklık pay defteriyle, genel kurul toplantısında hazır bulunanlar listesiyle, kar payı dağıtımına dair muhasebe kayıtlarıyla, kuruluş ve sermaye artırımında başvuran ortaklara ilişkin kayıt ve belgelerle ve ayrıca ortaklığın ortaklarla ilişkilerine ait diğer işlemler sırasında

herhangi bir şekilde belirleyebilirler (Pay Tebliği, m. 34/2).

Pay sahibi sayısının tespit edilebilmesi, herhangi bir şekille sınırlandırılmamıştır. Bu doğrultuda pay sahibi sayısının belirlenmesinde, hamiline yazılı pay senedi sahiplerinin genel kurulun toplantı gününden en geç bir gün önce, bu senetlere zilyet olduklarını ispatlayarak giriş kartı alabileceklerini, hatta giriş kartının verilmesinden sonra, bu senedi devraldığını ispatlayanın genel kurula katılabileceğinin düzenlendiği TTK’ nin 415/3. maddesinden, önceden ortaklığa pay sahipliğini ispatlayıcı belge sunarak adres bildiren pay sahiplerinin iadeli taahhütlü mektupla da genel kurula davet edileceğinin düzenlendiği TTK’ nin 414/1. maddesinden462 ve ayrıca azınlığın istemde bulunması koşuluyla tüm nama yazılı pay senedi sahiplerine nama yazılı pay senedi dağıtılacağına ilişkin TTK’ nin 486/3. maddesinden istifade edilebilir.

Öte yandan hamiline yazılı payların kolayca devredilebilmesi (TTK m. 489) ve yine nama yazılı payların kanunda ve esas sözleşmede aksine öngörülmedikçe, herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın devredilebilmesi (TTK m. 490/1), pay sahibi sayısının tespitini zorlaştırdığı gibi azınlık pay sahiplerinin paylarını çok sayıda kimseye devrederek, çoğunluğun iradesine aykırı olarak, ortaklığın halka açılmasına ve TTK’ ye oranla daha ağır yükümlülüklere tabi olmasına neden olabilecek niteliktedir463

. Bu nedenle ortaklığın halka açık sayılmasında, pay sahibi sayısının esas alınması öğretide eleştirilmektedir464.

461 _{2499 sa. SerPK’ de, bunun “herhangi bir şekilde” tespit edilebileceği açıkça düzenlenmiştir (2499 sa. SerPK} m. 11/2).

462

Arkan, SerPK, s. 370.

463 _{Tekinalp, halka açık olmayan anonim ortaklığın bu yolla halka açılmasının -sınıf değiştirmesinin- çoğunluğun} iradesi olmadan mümkün olmadığı, aksinin kabulünün anonim ortaklığın temel düzenine ve çoğunluk ilkesine aykırılık teşkil edeceği, kaldı ki 2499 sa. SerPK’ ye dayanılarak çıkarılan 1.14 sa. “Hissedarların Ellerinde Bulunan Hisse Senetlerini Halka Arz Etmelerine İlişkin Esaslar Tebliği”nin 4b maddesinde, pay sahibinin elinde bulunan hisse senedinin SPK kaydına alınabilmesinin, yönetim kurulundan uygun görüş alınması koşuluna bağlandığı, nama yazılı payların devri suretiyle ortaklığın halka açık sayılması söz konusu ise, esas sözleşmede devri sınırlayıcı bir düzenleme olmasa dahi yönetim kurulunun yeni pay sahiplerini pay defterine kayıttan imtina edebileceği, bununla birlikte hamiline yazılı paylarda ise, sınıf değişikliğine muvafakatin baştan verilmiş olduğu görüşündedir (Tekinalp, Deneme, s. 33). Teoman, Tekinalp’in bu görüşünü, yasada düzenlenmeyen bir devir kısıtlaması öngördüğü gerekçesiyle eleştirmekte, halka açık olmayan ortaklık yapısını korumak isteyen ortaklığın, esas sözleşmesine bu yönde bağlam hükmüne yer vermesini önermektedir (Teoman, Ö., “Anonim Ortaklığın Hisse Senetlerinin Halka Arzolunmuş Sayılması ve Çoğunluğun İradesi -Tekinalp’ in SerPK m. 11, f.

Ortaklık, pay sahibi sayısının beş yüzü aşmış olduğunu465, öğrendiği tarihten itibaren on iş günü466

içinde SPK’ ye bildirmek zorundadır (SerPK m. 33/1). Bu bildirim kuşkusuz, ortaklık tarafından SerPK m. 16/2 düzenlemesine uygun hareket edilip edilmediğinin denetiminde467 ve duruma göre SPK tarafından m. 16/2 hükmünde öngörülen tedbirlerin uygulanmasında 2 ile İlgili Yaklaşımı Üstüne-”, BATİDER, C. XVII, S. 3, Y. 1994, (s. 39-46), s. 42-46). Bu konuda Teoman’ın görüşüne katılmakla birlikte, nama yazılı payların devrinin, gerçek değerinin ödenmesi karşılığında reddedilebilmesine imkân tanıyan TTK’ nin 493/1. maddesinin, esas sözleşmede herhangi bir bağlam hükmüne yer verilmemesi durumunda kısmen de olsa etkili bir çözüm olabileceği düşüncesindeyiz. Bu düzenleme sayesinde, halka açılma gayesinde olmayan ortaklık, devre konu payları kendi, diğer pay sahipleri veya üçüncü kişiler hesabına almak amacıyla, payların gerçek değerini devredene önererek devre onay istemini reddedebilecek ve böylece gerek ortaklığın yabancılaşmasının gerekse sınıf değiştirmesinin önüne geçebilecektir (Bkz. Gerekçe, m. 493). Öte yandan, her ne kadar 493. maddenin gerekçesinde, bu düzenlemenin anonim ortaklığın kendi paylarının iktisabının düzenlendiği TTK’ nin 379. maddesinin bir istisnası olduğu belirtilmişse de, bu görüşe, sermayenin iadesi yasağının kolayca dolanılmasına fırsat verdiği gerekçesiyle katılmıyoruz. TTK’ nin 379/1. maddesindeki, yüzde onluk sınırın ve ayrıca ödemenin yapılacağı kaynağın düzenlendiği 379/3. maddenin, ortaklığın TTK m. 493/1 uyarınca pay satın almaları bakımından da geçerli olduğu kabul edilmelidir (Aynı yönde bkz. Kendigelen, s. 402-403; Narbay, Ş. “6102 Sayılı Yeni Türk Ticaret Kanununa Göre Anonim Ortaklıkta Pay ve Pay Senetlerinin Devri”, EÜHFD, C.XVI, S. 3-4, Y. 2012, (s. 201-251). s. 227).

Bununla birlike, bu konuda diğer bir yenilik SerPK m. 33/4 ve 5 düzenlemelerinde yer almaktadır. Pay sahibi sayısı nedeniyle halka açık anonim ortaklık sayılan ortaklıklar, pay sahibi tam sayısının en az üçte ikisinin oyu veya toplam oyların dörtte üçü ile alınacak bir genel kurul kararıyla SerPK kapsamından çıkabilir (SerPK m. 33/4; II-16.1 sa. Tebliğ, m. 5). SPK de ortak sayısı beş yüzü aşmış olmasına rağmen, ortaklığın bilançosu ve sermaye büyüklüğü (ortaklığın son iki yıllık finansal tabloları itibariyle aktif toplamının on milyon TL’ nin altında olması nedeniyle SerPK kapsamından çıkarılmasına ilişkin SPK kararı için bkz. 24.07.2014 tarihli, 2014/22 sa. SPK Bülteni, s. 5), faaliyetlerinin devamlılığı, ortak olmanın belirli özellikleri taşıyan kişilerle sınırlı tutulması (bkz. 27.01.2014 tarihli, 2014/02 sa. SPK Bülteni, s. 8; 06.05.2014 tarihli, 2014/13 sa. SPK Bülteni, s. 4), sermayenin ortaklar arasındaki dağılımı gibi şartlar söz konusu ise, resen ya da talep üzerine, ortaklığı, SerPK’ den kaynaklanan yükümlülüklerden kısmen veya tamamen muaf tutabilme veya tamamen SerPK kapsamından da çıkarabilme yetkisine sahiptir (SerPK m. 33/5. Sermayesinin % 99, 29’ luk kısmının tek bir pay sahibine ait olması, sermayesinin % 95’ inden fazlasının on ortağa ait olması, sermayesinin % 99, 11’ inin oniki pay sahibine ait olması, sermayenin %95’ inden fazlasının en fazla elli pay sahibine ait olması nedeniyle ortaklıkların SerPK kapsamından çıkarılmasına ilişkin SPK kararları için bkz. 15.05.2014 tarihli, 2014/14 sa. SPK Bülteni, s. 8; 02.10.2014 tarihli, 2014/28 sa. SPK Bülteni, s. 4 ve ayrıca sermayenin % 50’ sinden fazlasının Gönen Belediyesine ait olması nedeniyle Gönen Kaplıcaları İşletmesi A.Ş.’ nin SerPK kapsamından çıkarılmasına ilişkin SPK kararı için bkz. 17.02.2014 tarihli, 2014/5 sa. SPK Bülteni, s. 1). Bu düzenleme gereği, çoğunluğun, azınlıkta kalan pay sahiplerince yapılan pay devirlerine engel olamaması ve pay sahibi sayısının beş yüzü aşması durumunda, ortaklık yönetim kurulunun talebi doğrultusunda, SPK, ortaklığın esas sözleşmesinde yer alan ortak olmaya ilişkin sınırlamaları veya sermayenin ortaklar arasındaki dengesiz dağılımını dikkate alarak ortaklığı SerPK kapsamından çıkarabilecektir (II-16.1 sa. Tebliğ, m. 6, 7, 8, 10).

464 _{Arkan, SerPK, s. 369-370; Tekinalp, Deneme, s. 32-33; Teoman, Çoğunluk, s. 45.}

465 _{Pay sahibi sayısının beş yüzü aşması nedeniyle ortaklığın ne zamandan itibaren paylarının halka arz olunmuş} sayılacağı konusunda Kanun’ da bir açıklık bulunmamaktadır. SerPK’ nin bu konuda bir düzenleme içermemesi, payları borsada işlem görmeyen ortaklıkların, halka açık anonim ortaklık statüsünü kazandıktan sonra en geç iki yıl içinde, paylarının borsada işlem görmesi için borsaya başvurmak zorunda oldukları şeklindeki, tüm halka açık anonim ortaklıkların borsada işlem görmesini amaçlayan SerPK’ nin 16/2. maddesine aykırıdır. SerPK’ nin 16/2. maddesine işlerlik kazandırmak adına, bu konuda ortaklığın SerPK m. 33/1 uyarınca, halka açık anonim ortaklık statüsünün kazanıldığını bildirdiği, öğrenme tarihi esas alınmalıdır.

466 _{Pay Tebliği’ nde ise, SerPK’ nin 33/1. maddesine aykırı olarak, bu ortaklıkların, halka açık ortaklık} statüsünün kazanıldığını öğrendikleri tarihten itibaren otuz gün içinde SPK’ ye başvurarak, halka açıklık statülerini onaylatmaları gerektiği ve ayrıca halka açık anonim ortaklık statüsünün gerekli kıldığı esas sözleşme değişikliklerini yapmak üzere SPK’ ye başvurmaları ve SPK’ nin uygun görüşünün alınmasından itibaren azami altı ay içerisinde yapılacak genel kurul toplantısında söz konusu esas sözleşme değişikliklerini karara bağlamaları gerektiği öngörülmektedir (Pay Tebliği, m. 34/3).

2499 sa. SerPK’ de ise, SerPK m. 33/1 düzenlemesindeki on günlük bildirim süresi, halka açık anonim ortaklık statüsünün kazanıldığının öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün olarak düzenlenmişti (2499 sa. SerPK m. 11/2)

467 _{SerPK’ nin 16. maddesinin gerekçesinde, ikinci fıkrada öngörülen iki yıllık sürenin, ortaklığın SPK kaydına} alınmasından itibaren başlayacağı belirtilmektedir.

önem arz etmektedir468

; ancak, ortaklığın SerPK hükümleri uyarınca kayıtlı sermaye sistemine geçebilmesinin ön koşulu değildir469. Pay sahibi sayısının beş yüzü aşmasıyla birlikte payları halka arz olunmuş sayılacağından, bu fiili durumun ortaya çıkmasıyla birlikte ortaklık, II-18.1 sa. Tebliğ’ in 7. maddesinde öngörülen gerekli belgelerle birlikte, -ki bu belgeler kapsamında ortaklığın SerPK’ ye uyum sağlaması için değişmesi gereken diğer maddelerine yönelik değişiklik taslakları da yer almaktadır- kayıtlı sermaye sistemine geçiş başvurusunda bulunabilir470

.