Kara Avrupası Hukuku

1.4.2.1.1 Genel Bakış

Alman Hukuku kayıtlı sermaye sistemiyle ilk kez, anonim ortaklıklara özgü bir kurum olarak 1937 tarihli AktG ile tanışmıştır. O dönemde, kanun koyucular için kayıtlı sermaye sistemi yeni değildir; sermayenin artırılması kararının belirli sınırlar içinde ortaklık yönetimine devredildiği Amerikan hukuku ile İngiliz hukukundaki sermaye ortaklıklarının “authorised capital” kurumunun Alman hukukuna dâhil edilmesine, uzun yıllar boyu reform tartışmaları sonrası karar verilmiştir398. Nihayet sistem, “genehmigte Kapital” adıyla kanunda yerini almıştır.

1937 tarihli AktG’ nin yasalaşma sürecinde, ortaklıklar hukuku reformu görüşmelerinde, kayıtlı sermaye sistemi, son derece tartışmalı konulardan biri olmuştur. Sistemin, yönetim kurulunun istismarına açık olduğu, bu kurulun sermaye artırımında pay sahiplerinin menfaatlerini gözetmeyebileceği iddiası ileri sürülmüştür. Buna karşılık olarak, sistemin anonim ortaklıklara sermayeyi daha kolay ve hızlı artırma olanağı sunacağı399 ve böylece ortaklıkların para piyasasının imkânlarını daha iyi kullanabileceği iddia edilmiştir. Sistemin yönetim kurulu tarafından kötüye kullanılacağı kaygılarını bertaraf etme adına, kanuni düzenlenmelerle, yönetim kurulunun yetkisinin kısa bir süreliğine sınırlandırılabileceği ve hatta bu sisteme sadece belirli bir amaç için izin verilebileceği önerilmiştir. Ayrıca kayıtlı sermaye sisteminde ayni sermaye artırımına sıcak bakılmamıştır; sistemin daha ziyade nakdi sermaye artırımı için uygun olacağı savunulmuştur400.

Kayıtlı sermaye sisteminden önce Alman hukukunda, stok hisse senetleri (Vorratsaktien) uygulaması bulunuyordu. Buna göre, genel kurul tarafından pay sahiplerinin yeni pay alma hakları kaldırılarak çıkarılan paylar, ortaklık yararına olarak kullanılmak üzere yönetim kurulunun tasarrufuna bırakılmaktaydı401. İhtiyaçları karşılamadığı gibi, alacaklıların ve azınlık pay sahiplerinin kötüye kullanımlarına müsait olduğu için, bu uygulamanın değiştirilmesi gerektiği ileri sürülmüştür402

. İşte, kayıtlı sermaye sisteminin, tüm bu

398

Lieder, J., Der Einfluss des genehmigten Kapitals auf die Dogmatik des GmbH-Rechts – Zugleich ein Beitrag zur Dogmengeschichte und Rechtsvergleichung, ZGR (Zeitschrift für Unternehmens – und Gesellschaftsrechts) 2010, s. 873

399 _{Hüffer, U., Aktiengesetz, Kommentar, 9. Auflage, München 2010, § 202, N. 1.} 400

Detaylı açıklama için bkz. Bayer, in: Goette/ Habersack/ Kalss, § 202, N. 24.

401 _{Vorratsaktien uygulamasının İsviçre hukukunda da kullanıldığı yönünde bkz. Forsmoser/ Meier-Hayoz/}

Nobel, § 52, N. 211; Pulaşlı, Sermaye Artırımı, s. 41. .

402 _{Bayer, in: Goette/ Habersack/ Kalss, § 202, N. 23; Hüffer, § 202, N. 1; Hirte, in: Bayer, W./ Habersack,}

olumsuzlukları kaldıracağı inancı hâkim olmuştur403. Bu inancın, uygulamada karşılığını bulmasından olsa gerek, 1965 yılında gerçekleştirilen reformda kayıtlı sermaye sisteminden vazgeçilmemiş; hatta 1937 tarihli AktG’ deki kayıtlı sermaye sistemine ilişkin düzenlemelere, özüne dokunulmaksızın 1965 tarihli AktG’ de de yer verilmiştir404

.

Kayıtlı sermaye sisteminden, öncelikle genel kurul toplantısına çağrı için uzun zaman gerektiren halka açık anonim ortaklıklar etkilenmiştir. Bu sayede, ani finansal ihtiyaçlara, yeterli ve hızlı bir şekilde cevap verme imkânı doğmuştur405.

1.4.2.1.2 1937 Tarihli AktG Düzenlemeleri

Reform sürecindeki tartışmaları dikkate alan kanun koyucu, 1937 tarihli AktG’ nin 169. maddesinde kayıtlı sermaye sistemine, yönetim kurulunun yetkisi bakımından azami beş yıllık süre sınırlaması öngörerek ve kayıtlı sermayenin miktarını mevcut sermayenin yarısıyla sınırlandırarak yer vermiştir. Diğer sınırlamalar, özellikle somut bir amaç belirlemesi genel kurulun takdirine bırakılmıştır (m. 169/2, c. 2). Pay sahiplerinin yeni pay alma hakları, hem yetkilendirme kararıyla (m. 170/1) hem de denetim kurulunca onaylanan yönetim kurulu kararıyla kaldırılabilir (m. 171/1).

Kayıtlı sermaye sistemine ilişkin 1937 tarihli AktG düzenlemeleri karşısında Schlegelberger/ Quassowski, sisteme girişi, yönetim kurulunun lider pozisyonunun güçlendirilmesi ve onaylanması, genel kurulun sorumluluk alanındaki önemli yükümlülüklerin üzerinden atılması şeklinde ifade etmiştir406

.

1.4.2.1.3 1965 Tarihli AktG Düzenlemeleri

1965 anonim şirketler hukuku reformuyla, kayıtlı sermaye sistemi (m. 202), büyük ölçüde değiştirilmeden bırakılmıştır407

. Bununla birlikte yeni pay alma haklarının sınırlandırılmasıyla ilgili bir değişiklik öngörülmüştür. Buna göre, genel kurul yetkilendirme kararında, yönetim kuruluna, açıkça yeni pay alma haklarını sınırlama yetkisi tanımazsa, 1937 tarihli AktG’ de olduğunun aksine, yönetim kurulu, pay sahiplerinin yeni pay alma haklarını sınırlama kararı alamayacaktır (m. 203/2).

403 _{Bayer, in: Goette/ Habersack/ Kalss, § 202, N. 23.} 404 _{Bayer, in: Goette/ Habersack/ Kalss, § 202, N. 23.} 405

Casper, in: Ulmer, P./Habersack, M./Winter, M., Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG)- Groβkommentar, Band III §§ 53 bis 87, Siebeck 2008, § 55a, N. 1.

406 _{Schlegelberger, F./ Quassowski, L./ Herbig, G./ Geβler, E./ Hefermehl, W., Aktiengesetz, Kommentar,} Berlin 1938, § 169, N. 3.

407

Diğer bir yenilik de şarta bağlı sermaye artırımıyla (m. 192) paralel olarak, kayıtlı sermaye sisteminde, esas sözleşmede öngörülmesi koşuluyla işçilerin edinmesi amacıyla yeni pay ihraç edilebileceğine ilişkindir (m. 202/4, 203/4, 204/ 3, 205/5).

1.4.2.1.4 GmbHG ve Kayıtlı Sermaye Sistemi

1892 tarihli Kanun’ da limited ortaklıklar, borsa şirketi olarak düzenlenmemiştir. Limited ortaklıklar, kişi ortaklıklarıyla, kapitalist ilkelerin hâkim olduğu anonim ortaklıklar (Aktiengesellschaft) arasında, yasal bir ara konumu işgal etmiştir. Henüz o zamanlar AktG’ de de düzenlenmemiş olan kayıtlı sermaye sistemi, limited ortaklıklar için tartışma konusu edilmemiştir. GmbHG, kendini AktG’ den farklı yönleriyle başarılı olarak kanıtlamıştır408

. GmbHG’ nin ilk şeklinde, o dönemde henüz anonim ortaklıklar açısından AktG’ de de bir düzenleme bulunmadığından, kayıtlı sermaye sistemine yer verilmemiştir. 2008 yılında limited ortaklıklar alanında yapılan reformla409, limited ortaklıkların uluslararası – özellikle İngiliz private company karşısındaki- rekabet gücünü artırmak amacıyla410

, bu ortaklıklar açısından GmbHG m. 55a hükmünde kayıtlı sermaye sistemi düzenlenmiştir. Kanun’un gerekçesinden de anlaşıldığı üzere, kayıtlı sermaye sistemi konusunda, anonim ortaklıklarla paralellik sağlanmıştır411. Yöneticiler, ilk veya ortaklık sözleşmesi değiştirilmek suretiyle, en fazla beş yıl süreyle kayıtlı sermayeye kadar ortaklık sermayesini artırmak üzere yetkilendirilebilir (m. 55a/1, 2). Kayıtlı sermaye, yetkilendirme anında ortaklığın sahip olduğu sermayenin yarısından fazla olamaz (m. 55a/1). Yetkilendirmede öngörülmesi koşuluyla, ayın karşılığı paylar (m. 56) da çıkarılabilir (m. 55a/3).

Doktrin, limited ortaklıklar için private company ile bir bağ kurularak düzenleme yapılmasını önermesine rağmen, GmbHG m. 55a düzenlenmesinde, düzenlemenin öngörülüş amacıyla bağdaşmayacak şekilde, sadece anonim ortaklıklar hukukunun (AktG) esas alınmış olduğu görülmektedir. Bu nedenle İngiliz hukuku GmbHG m. 55a hükmünün yorumlanmasında ve uygulanmasında emsal teşkil etmez412

.

1.4.2.2 İsviçre Hukuku

Kayıtlı sermaye sistemi İsviçre hukukuna, İsv. BK’ nin 1 Temmuz 1992 tarihinde yürürlüğe girmesiyle uygulanmaya başlanmıştır. Bundan önce, gerek İsv. BK 1881’ de

408 _{Limited ortaklıkların konumu hakkında bkz. Dünner, J., Ist die GmbH noch eine notwendige} Gesellschaftsform – Ein Beitrag zur Frage ihrer Reform, Köln 1937, s. 4 vd.

409

Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen. Bu reformdan önceki süreç hakkında detaylı bilgi için bkz. Trautmann, s. 5-8.

410 _{Trautmann, s. 13.} 411 _{Trautmann, s. 13.} 412

gerekse İsv. BK 1936’ da, buna ilişkin düzenlemelere yer verilmemiştir. Ne var ki, uygulama, kanuni düzenden ayrı seyretmiş; sermaye artırımında esnekliğin sağlanması için eylemli olarak çeşitli yollara başvurulmuştur. Kısaltılmış usulde (abgekürztes Verfahren) sermaye artırımı, Vorratsaktien uygulaması gibi413

.

İsv. BK. m. 650 vd. hükümleri, sermaye artırımını düzenlemektedir. 650. maddenin kenar başlığında, sermaye artırımı önce, olağan sermaye artırımı – yetkilendirilmiş sermaye artırımı diye ikiye ayrılmıştır; 650. maddede, sermayenin genel kurul kararıyla artırılmasını ifade eden olağan sermaye artırımına (ordentliche Kapitalerhöhung), 651. ve 651a. maddelerinde, sermayenin yönetim kurulu kararıyla artırılmasını ifade eden yetkilendirilmiş sermaye artırımına (genehmigte Kapitalerhöhung) ve nihayet 652 ila 653. maddeler arasında olağan ve yetkilendirilmiş sermaye artırımına ilişkin ortak hükümlere (gemeinsame Vorschriften) yer verilmiştir.

651. maddede, yönetim kurulunun sermaye artırım yetkisinin esasları düzenlenmektedir. Buna göre, genel kurul, esas sözleşmenin değiştirilmesi suretiyle, yönetim kurulunu, iki yılı aşmayacak bir süre için, sermayenin artırılması konusunda yetkilendirebilir (İsv. BK m. 651/1). Bu yetkilendirme hukuki niteliği itibariyle yetki devri değildir; zira gerek olağan sermaye artırımı gerekse kayıtlı sermaye sisteminde sermaye artırımı, kanuni olarak düzenlenmiş bağımsız sermaye artırım türleridir414

.

Esas sözleşmede, ayrıca yönetim kurulunun sermayeyi artırmakla yetkili olduğu miktarın nominal değeri yani kayıtlı sermaye gösterilir. Yönetim kurulunun yetki süresinde olduğu gibi, kanunda kayıtlı sermaye için de bir üst sınır öngörülmüştür. Buna göre, kayıtlı sermaye, mevcut sermayenin yarısını aşamaz (İsv. BK m. 561/2).

Bunların yanında, ihraç miktarı, sermayenin türü, ayınların kazanılması ve temettü hakkının kazanılma tarihine ilişkin ayrıntılar dışında olağan sermaye artırımında gerekli olan bilgilere de esas sözleşmede yer verilir (İsv. BK m. 651/3, m. 650/2).

Yönetim kurulu, yetki sınırları içinde, genel kurula danışmaksızın415, sermayeyi artırabilir. Aynı zamanda genel kurul kararında belirtilmemiş olan gerekli belirlemeleri yapar (İsv. BK m. 651/4). 413 _{Bkz. Gericke, s. 9-13.} 414 _{Gericke, s. 48-49.} 415 Gericke, s. 45.

Bununla birlikte 651. maddeye, 30.09.2011 tarihli Kanunla416 yapılan ek paragrafla417, 08.11.1934 tarihli Bankacılık Kanunu hükümleri saklı tutulmuştur (İsv. BK m. 651/5).

Yönetim kurulunun sermaye artırım kararı doğrultusunda, esas sözleşmenin uyarlanmasının düzenlendiği 651a. maddeye göre, yönetim kurulu, her sermaye artırımının ardından, esas sözleşmedeki kayıtlı sermayenin nominal değerini, artırılan sermaye miktarında azaltır (İsv. BK m. 651a/1). Ayrıca yönetim kurulunun yetki süresi sona erdiğinde, esas sözleşmenin kayıtlı sermaye sistemine ilişkin maddesi, yönetim kurulunun kararıyla silinir (İsv. BK m. 651a/2).

İştirak taahhüdüne (İsv. BK m. 652), izahnameye (İsv. BK m. 652a), yeni pay alma hakkına (İsv. BK m. 652b), sermayenin ödenmesine (İsv. BK m. 652c), sermayenin iç kaynaklardan artırılmasına (İsv. BK m. 652d), yönetim kurulunun raporuna (İsv. BK m. 652e), denetçi onayına (İsv. BK m. 652f), esas sözleşme değişikliğine ve gerekli açıklamalara (İsv. BK m. 652g), ticaret siciline tescil ile tescilden önce çıkarılan payların geçersizliğine (İsv. BK m. 652h) ilişkin hükümler, ortak hükümler başlığı altında, olağan sermaye artırımıyla kayıtlı sermaye sistemine özgü olarak düzenlenmiştir.

1.4.2.3 İtalyan Hukuku

AB düzenlemeleriyle, kayıtlı sermaye sistemi, halka açık anonim ortaklıklara özgü olarak düzenlenip bu ortaklıklar açısından Avrupa çapında tekdüzelik yaratılması imkânı sunulmuş olmasının aksine, limited ortaklıklarda farklı bir tablo ortaya çıkmıştır418

. Bu bağlamda İtalyan hukukunda societá a responsibilitá limatata için de 2003 yılında gerçekleştirilen reformla, yönetim kurulunun sermaye artırımına karar vermesi için gerekli yasal düzenlemeler yapılmıştır.

Alman hukukundan farklı olarak, yönetim kurulunun bu yetkisi için kanunda ne zaman ne de miktar itibariyle bir üst sınır öngörülmüştür (ICC m. 2481). Dahası, yönetim kurulu kararıyla iç kaynaklardan sermaye artırımı da mümkündür. Böylece, Alman ve İngiliz hukukuna kıyasla, İtalyan hukukunda kayıtlı sermaye sisteminde pay sahipleri için daha düşük koruma sağlanmıştır419

.

416 _{Stärkung der Stabilität im Finanzsektor.}

417 _{Düzenleme, 01.03.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir.} 418 _{Trautmann, s. 18.}

419

1.4.3 AB Düzenlemelerinde Kayıtlı Sermaye Sistemi