Telafi Çalışmasına İlişkin Hükümlere Aykırılık

Yasada öngörülen iki aylık azami sürenin geçmesiyle işverenin telafi çalışması yaptırma imkanı hukuken ortadan kalkar. İşveren böyle bir durumda işçiye çalıştırmadan ödediği ücreti de talep edemez⁵³⁰. Telafi çalışmasını iki aydan daha uzun süre olarak belirleyen sözleşmelerin 2 ayı aşan kısmı geçersiz sayılır. İşverenin 2 aylık sürenin bitimden sonra yaptırdığı çalışma telafi adı altında yapılsa da, böyle bir çalışmaya fazla saatlerle çalışma hükümleri uygulanması gerekir⁵³¹.

İşverenin işçiye önceden izin vermeden telafi çalışması adı altında çalışma yaptırdığı, yasak olan tatil günlerinde veya günde üç saatin üzerinde telafi çalışması yaptırdığı, telafi çalışması günde 3 saati aşmadığı halde toplam çalışma süresinin 11 saati aştığı, iki aylık süre geçtikten sonra telafi çalışması yaptırdığı hallerde, işçinin bu çalışması yasal veya sözleşmelerle belirlenen haftalık çalışma sürelerinin üzerine çıkarsa, bu çalışma fazla saatlerle çalışma sayılır ve zamlı ücret ödenmesi veya serbest zaman tanınması gerekir⁵³². İşçinin kanuna aykırı telafi çalışmasından kaçınması halinde bu davranışından dolayı kendisine herhangi bir yaptırım uygulanmaz⁵³³.

İş Kanunun 104. maddesinin son fıkrasında 64. maddede öngörülen hükümlere aykırı davranan işveren veya işveren vekiline bu durumda olan her işçi için idari para cezası verileceği düzenlenmiştir. 2008 yılı için bu miktar her işçi için 179 YTL’dir.

IV. KISA ÇALIŞMA

Ülkemizde sıklıkla yaşanan genel ekonomik krizlerde ve zorlayıcı sebeplerin varlığı halinde, bu durumdan etkilenen işverenler işyerlerinin belli bölümlerinde veya tamamında işi kısmen veya tamamen durdurmak zorunda kalmakta, bu nedenle işgücüne duydukları ihtiyaç da tamamen veya kısmen ortadan kalkmaktadır⁵³⁴. 4857

530 Ekmekçi, Telafi Çalışması, s. 36.

531 Akyiğit, Telafi Çalışması, s. 12.; Mollamahmutoğlu, s. 710.

532 Ekmekçi, Telafi Çalışması, s. 39.; Akyiğit, Telafi Çalışması, s. 16.

533 Ekmekçi, Telafi Çalışması, s. 39.

534 Akyiğit, Ercan; “Kısa Çalışma”, Tühis İş Hukuku ve İktisat Dergisi, C. 19, S. 1-2, Ankara, Ağustos- Kasım 2004, ss. 1- 35, s. 1.; Konuk, Ali Nafiz; “Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği”, MESS Mercek Dergisi,, Y. 9., S. 34., İstanbul, Nisan 2004, ss. 53- 57., s. 53.

sayılı İş Kanunu yürürlüğe girmeden önceki dönemde ekonomik kriz veya zorlayıcı nedenden etkilenen ve maliyetleri düşürmek isteyen işverenler, işçilere topluca yıllık izin haklarını kullandırma, işyerinde sendika bulunuyorsa sendika ile anlaşarak kısa süreli çalışmaya geçme yahut işçileri ücretli ya da ücretsiz izne çıkarma gibi çözümlere başvurmaktaydı⁵³⁵. Fakat toplu işçi çıkarımlarının önüne geçmek ve işyerinin faaliyetinin devamı sağlamak için uygulanan bu yöntemlerle çözüm tam olarak sağlanamamakta, birçok sorun ortaya çıkmaktaydı. Örneğin işveren ücretsiz izin teklifinde bulunduğunda, işçilerin veya işyerinde sendika bulunuyorsa sendikanın karşı çıkması nedeniyle uygulamanın kabul edilmemesi halinde, işveren işçilerin iş sözleşmesini feshetmekte böylece işçiler işsiz kalmaktaydı. Bu da istihdam oranını olumsuz etkilemekte, yaşanan bu gelişmeler nedeniyle çalışma barışı bozulmaktaydı.

İşini kaybetmek istemeyerek ücretsiz izne çıkan işçiler ise ekonomik sıkıntıya düşmekteydi. Bazı işverenler işçilerine belli miktarda para ödeme yoluna gitse de, bu yöntem de ekonomik krizden etkisinde bulunan işyerinin ekonomik yönden daha da kötüye gitmesine neden olmaktaydı⁵³⁶. Bu sonuç da ekonomik krizlerde işletmenin ve işyerinin varlığını koruyabilmesi sadece işveren için değil işçiler ve onların menfaatlerini koruyan işçi sendikaları yönünden de önem taşıdığından işçi ve işçi sendikalarının da aleyhine olmaktaydı⁵³⁷.

Uygulamada sorun toplu pazarlık yoluyla doldurulmaya çalışılmıştı, fakat bu yol sadece sendikaların örgütlü olduğu işyerleriyle sınırlı olarak uygulanabileceği gibi, toplu pazarlığın yapılabildiği işyerlerinde de toplu pazarlık sisteminin yükünü arttırmaktaydı⁵³⁸.

4857 sayılı İş Kanunu ile bu konuya yasal bir çerçeve çizilmiş; madde gerekçesinde de belirtildiği gibi özellikle genel ekonomik krizlerde ve zorlayıcı sebeplerle çalışma hayatında sıkça görülen işçilerin ücretsiz izine çıkarılması durumunda, işçilerin uğradığı gelir kaybı “kısa çalışma” ve “kısa çalışma ödeneği” kavramları ile karşılanmaya

535 Demir, İş Hukuku, s. 158.; Kutal,” Metin; İstihdam Politikasının Bir Aracı: Kısa Süreli Çalıştırma “, MESS Mercek Dergisi, Nisan 1997, Y: 2 , S:6, ss. 28- 35.,s. 34

536 Konuk, s. 53- 54.

537 Ekonomi, Münir; “ Çalışma Şartlarının Belirlenmesi ve Değişen İlişkilere Uyumu”, İş Hukuku ve İktisat Dergisi, ( Kemal Oğuzman’a Armağan ) Kamu-İş, C. 4, S. 2, Haziran 1997, ss. 157- 179., s. 169.

538 Kutal, Kısa Süreli Çalıştırma, s. 34.

çalışılmıştı⁵³⁹. İş Kanununun kısa çalışmaya ilişkin 65. maddesi; 5763 sayılı İş Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un⁵⁴⁰ 37/a maddesi ile açıkça yürürlükten kaldırılmıştır. Aynı Kanununun 18. maddesi uyarınca 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununa⁵⁴¹ “Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği” başlıklı Ek 2.

madde eklenmiştir. 4857 sayılı İş Kanununun 65. maddesine dayanarak çıkarılan Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneğine İlişkin Yönetmelikte⁵⁴² de kısa çalışma ödeneği ödenmesine ilişkin usul ve esasları düzenleyen hükümler bulunmaktadır. 1982 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 124. maddesi uyarınca yönetmeliklerin doğrudan doğruya kanuna veya bir tüzüğe dayanması gerekir⁵⁴³. Yönetmeliklerin sebep unsurunu bir kanun veya tüzük teşkil eder⁵⁴⁴. Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneğine İlişkin Yönetmelik, 4857 sayılı İş Kanununun 65. maddesine dayanılarak hazırlandığından, anılan maddenin ilga edilmesiyle Yönetmelik dayanaksız kalmıştır, yani söz konusu yönetmelik sebep unsuru bakımından sakattır.

Öğretide bir görüşe göre kimi icrai kararlar, dayandıkları düzenleyici işlemler yürürlükten kaldırıldığı zaman, kendiliklerinden yürürlükten kalkarlar. Buna örnek olarak da bir kanunun uygulanmasını sağlamak amacıyla yapılmış bir yönetmeliğin, bu kanunun ortadan kalkmasıyla kendiliğinden yürürlükten kalkacağı gösterilmiştir⁵⁴⁵. Öte yandan aksi görüşe göre; idari işlemin yetki, sebep, şekil, usul ve amaç unsurlarını etkileyen değişiklikler, idari işlemi hukuka aykırı hale getirmiş olsa da, idari işlemin varlığına ( ipso facto ) etkide bulunamazlar. Böyle bir durumda idari işlem, idare tarafından ilga edilmedikçe veya mahkeme tarafından iptal edilmedikçe kendiliğinden ortadan kalkmaz. Dolayısıyla idari işlemin sebep unsurunun ortadan kalkması, işlemi kendiliğinden ortadan kaldırmaz, onu sadece hukuka aykırı hale getirir⁵⁴⁶. Aynı görüşe göre Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneğine İlişkin Yönetmelik; 24.05.1984 tarih ve 3011 sayılı Resmi Gazetede Yayımlanacak Olan

539 Demir, İş Hukuku, s. 158- 159.

540 RG. 26.05.2008- 26887

541 R.G. 08.09.1999- 23810

542 R.G. 31.03.2004- 25419.

543 Gözler, Kemal; İdare Hukuku, C: 1, Ekin Yayıncılık, Bursa, 2008, s. 1118.

544 Günday, Metin, İdare Hukuku, 7. Baskı, İmaj Yayıncılık, Ankara, 2003, s. 105.

545 Giritli İsmet/ Bilgen Pertev/ Akgüner Tayfun; İdare Hukuku, Der Yayınları, İstanbul, 2001, s. 824- 825.

546 Gözler, İdare Hukuku, s. 960.

Yönetmelikler Hakkında Kanun’un⁵⁴⁷ 1. maddesi uyarınca Resmi Gazetede yayımlanması zorunlu olan yönetmeliklerden olduğundan, anılan yönetmeliğin tamamının veya bir kısmının ilgası ve keza yönetmeliğin bazı maddelerinde değişiklik yapılması da bir yönetmeliktir. Dolayısıyla bu işlemlerin de Resmi Gazetede yayımlanması gerekir. Nitekim Danıştay bir kararında⁵⁴⁸ usulde paralellik ilkesi uyarınca, idari işlemlerin mevzuatta aksine bir hüküm bulunmadığı sürece tesis edildikleri usul uygulanarak geri alınabileceğine, yönetmelik hükmünün davalı idare yönetim kurulu kararı üzerine Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiğine, bu durumda söz konusu yönetmeliğin Resmi Gazetede yayımlanmadan yürürlükten kaldırılamayacağına ve sonuç olarak söz konusu yönetmelik hükmünün hala yürürlükte olduğuna karar vermiştir⁵⁴⁹.

Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneğine İlişkin Yönetmelik’in yürürlükten kaldırıldığına dair Resmi Gazetede herhangi bir işlem bulunmadığından veya Danıştay kararıyla iptal edilmediğinden ve ayrıca Türkiye İş Kurumu da yaptığı işlemlerde halen anılan Yönetmeliğe dayandığından çalışmanın bu bölümü 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun Ek 2. maddesi ve Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneğine İlişkin Yönetmelik hükümleri çerçevesinde ele alınmıştır.