TCK m. 226/7’de Düzenlenen Sanatsal Eserlere Özgü Hukuka Uygunluk

TCK m. 226/7’ye göre, çocuk pornografisi niteliğindeki ürünler dışındaki sa-natsal eserler,²⁵⁵ çocukların ulaşmasını engellemek koşuluyla müstehcenlik suçunu oluşturmaz. Kanımızca kanun koyucu, sanatsal eserlerin müstehcenlik içerebilece-ğini ve bunun sözü edilen koşullarda müstehcenlik suçunu oluşturmayacağını²⁵⁶

253 Bkz. “Bl. 1 – II. A. 1.”, s. 28.

254 DÖNMEZER, Özel, s. 207.

255 TCK m. 226/7’de “sanatsal ve edebi değeri olan eser” tabiri kullanılmıştır. Kanımızca bu-radaki edebi değer ifadesi gereksizdir ve anlatım bozukluğu teşkil eder. Zira “edebi” keli-mesi “edebiyatla ilgili” anlamında olup; edebiyat, “söze biçim veren fonetik bir sanat dalı”

olarak tanımlanmaktadır. Bkz. ATALAY, s. 47. Bu nedenle çalışmamızda “sanatsal ve edebi değeri olan eser” tabiri yerine, “sanatsal eser” tabirini kullanmaktayız.

256 “Sanatın konusunda ‘yasak bölge’ kabul edilemez. Sanat yaşadıkça konusu değişecektir.

Konu seçimi bile diyalektiktir. Merakla karışık ilgiyi çekebilmek için müstehceni konu seçmek her zaman sanat değildir. Bununla bazı konuların sanat dışı olduğu ileri sürülüyor, sanılmasın, müstehcene sanatça yaklaşım çok farklıdır. İnsanlığın ‘en iyi ahlakı’ henüz bulmadığı söylene-bilir. Bu nedenle zaman zaman, ‘sanat yapıtı’nda ahlaksızlık görmek bir açıdan ikiyüzlülük-tür.”, EREM, Sanat, s. 34.

kabul ederek, doğru bir tercihte bulunmuştur.²⁵⁷ Fakat yukarıda da belirtildiği üzere, basit müstehcen ürünler nitelikteki sanatsal eserler ile anormal pornografik sanatsal ürünler yönünden, ikili ayrıma gidilmesi gerekmektedir. Her halde çocuk-ların çıplak heykeller sergilenen müzelere girmesi yasaklanamayacağına göre, söz konusu çocukların ulaşmasının engellenmesi koşulu, yalnızca anormal pornografik sanatsal ürünler bakımından aranmalıdır.

Sanat kavramının ve dolayısıyla sanatsal eser kavramının net şekilde tanım-lanması, belirttiğimiz üzere oldukça zor olup; bir eserin sanatsal eser olup olmadı-ğının tespitinde çoğunlukla; “maddi (özgün içerik)”, “şekli (estetik)”,²⁵⁸ “sanatçının eseri meydana getirme amacı” ve “eseri bütün olarak değerlendirme”, ölçütlerinden yararlanılmaktadır.²⁵⁹

Burada üzerinde durulması gereken temel sorunlardan biri, müstehcen yayın yaparak maddi kazanç elde etmek isteyen kimselerin, meydana getirdikleri eserleri teknik kabiliyetlerini kullanarak, bilimsel veya sanatsal ve edebi değeri olan eser kı-lıfına sokmaya, yani kanunu dolanmaya çalışmalarıdır.²⁶⁰ Bu nedenle bir eserin sa-natsal eser niteliğinde olup olmadığını saptamada, failin saiki esas alınabilecek

257 Aksi yöndeki bir görüşe göre, sanatla müstehcenlik birlikte bulunamaz. Buna göre, sa-natsal değeri olduğu iddia edilen bir eser müstehcenlik yönünden incelenirken; bu eserin içeriğinin, sanatsal değer açısından değil, ahlaki açıdan incelenmesi gerekmektedir. Bu iti-barla bir eserin müstehcen olup olmamasını tespitinde, bu sanatın üstatlarının değil, toplu-mun genel kabulü esas alınmalıdır. Bir eserin sanatsal değeri ne kadar yüksek olursa olsun, bu eser, toplumun utanma duygusunu incitecek nitelikteyse, müstehcendir. Bkz. ÖNDER, s.

542; OTACI, s. 247, 248.

258 Dünya genelinde ceza kanunlarının, güzel sanatların pornografiye, pornografik olmayan metotlar kullanarak temas etmesini kabul ettiği; normlar uyarınca gösterilen veya ifade edi-lenin “ne” olduğunun değil, sunumun “nasıl” yapıldığının önem arz ettiği ifade edilmektedir.

Bkz. FAUST, s. 25.

259 Bu ölçütler dışında “aile müessesesinin korunması” şeklinde “objektif” olduğu ileri sürülen bir ölçüte başvurulması gerektiği de ifade edilmektedir. Bkz. YALKUT, s. 283.

260 DÖNMEZER, Özel, s. 208; TAN, s. 175.

ölçütlerden biri olduğu ifade edilmektedir.²⁶¹ Buna göre kişinin, sanatsal bir eser or-taya koymaktan çok, cinselliği tahrik etmek amacıyla bir eser meydana getirmesi halinde, bu eserin sanatsal eser sayılamayacağı ve müstehcenlik suçunu oluştura-cağı ileri sürülmektedir.²⁶² Ancak eseri meydana getirenin saikini belirlemenin ol-dukça zor olduğu ifade edilmektedir. Örneğin, “ABD’li yazarlardan Miller’ın eserlerini bazıları, ‘en aşağı ve en saldırgan müstehcenlik ürünleri’ saydıkları halde, edebi çevre mensuplarınca aynı eserler ‘samimi bir sanat belirtisi’ olarak değerlendirilmiştir.”²⁶³ O halde eseri meydana getiren kişi, gerçekten edebi bir çalışma yapmak istemişse, konunun zorunlu ve gerekli kıldığı ayrıntıların göz önüne alınmaması gerekir.²⁶⁴ Ör-neğin bir sanatsal eser, “psikolojik tahliller çerçevesinde bir kişiliği belirtirken, kahra-manın cinsel hayatında değinmiş ve onun cinsel davranışlarındaki anomalileri de be-lirtmiş ise, eserin sekse ilişkin kısımlarına rağmen müstehcen sayılmaz.”²⁶⁵

Öte yandan bir eserin sanatsal eser niteliğinde olup olmadığını tespit etmek adına, şekli (estetik) ölçütün kabul edilmesi halinde, eseri bir bütün halinde

261 “Tarih ve eski eserler alanında bilimsel yeri olması ve sanat değeri bulunması nedeniyle Efes müzesinde ve herkese açık olarak gösterilen ve resmi kuruluşlarca daha önce de yayın-lanmış bulunan ‘Tanrı Bes’ heykeline ilişkin resimlerin kartpostal halinde basılıp çoğaltılarak dağıtılmasında, müstehcen yayın suçunun unsurları yoktur.”, CGK., K.T.: 18.03.1974, E.: 73/5-575, K.: 74/170, bkz. DÖNMEZER, Özel, s. 210.

262 EREM, “Müstehcenlik”, s. 104.

263 DÖNMEZER, Özel, s. 208.

264 DÖNMEZER, Özel, s. 206.

265 DÖNMEZER, Özel, s. 210. “Fransa’da Madame Bovary adlı eser dolayısıyla Flaubert aley-hine açılan davada mahkeme; yazarın ciddi ve psikolojik bir eser meydana getirmek amacında olduğunu, sahnelerin sadece bozucu ve utandırıcı bir şehvetperestliği kolaylaştırmak ve okşa-mak için yazılmadığı gerekçesiyle, müstehcenlik suçunun oluşmadığına karar vermiştir.”, bkz.

DÖNMEZER, Özel, s. 207. Söz konusu davanın 1857 yılında açıldığı; günümüzde ise, müs-tehcenlik içeren sanatsal eserlere toleransın oldukça arttığı ve bu eserin müsmüs-tehcenlik su-çunu oluşturduğundan bahisle dünyanın hiçbir yerinde dava konusu edilemeyeceği belirtil-mektedir. Bkz. YALKUT, s. 284.

incelemek gerektiği ileri sürülmektedir.²⁶⁶ Örneğin, “cinsel ilişki veya çıplak kadınla-rın tasvir edildiği bir eser, sanatsal yönden ciddi bir değer taşıyorsa ve bu tasvirler sanatsal değerin yerleşmesinde fonksiyonel bir rol oynuyorsa, eser bu durumda müs-tehcen sayılamaz.”²⁶⁷

Kanımızca eseri meydana getiren kimsenin saiki, bir eserin sanatsal eser yö-nünden tespitinde ölçüt olarak kabul edilmemelidir.²⁶⁸ Bir kimsenin teknik kabili-yetini kullanması ve sanatsal değeri olmayan bir esere, sanatsal değer kazandır-mışsa, bu eser pek tabi sanat eseridir. Yukarıda belirtildiği üzere, eserin müstehcen içerikli bölümü, sanatsal değer açısından fonksiyonel bir role sahipse, yani bu parça çıkarıldığında sanatsal değer yönünden azalma meydana geliyorsa, bu durumda söz konusu eser, sanat eseridir.

Netice itibarıyla bir eserin, sanatsal değerinin olup olmadığını tespit etmek adına, ortaya kesin bir ölçüt koymak mümkün değildir.²⁶⁹ Bu itibarla sanatçılar, müstehcenliğin tespiti açısından hukukun ortaya koyduğu esasların belirsiz oldu-ğunu ve bu durumun hareket serbestilerini kısıtladığını ileri sürmektedirler.²⁷⁰ Bu

266 EREM, “Müstehcenlik”, s. 105.

267 DÖNMEZER, Özel, s. 206.

268 “Saik ve kast, fiilin varlığı, tipikliği ve hukuka aykırılığı gibi objektif değerlerden sonra failin fiil ile olan ilişkisinin subjektif değerlendirilmesini ifade eder. Subjektif değerlendirmenin ya-pılabilmesinin ön şartı, objektif unsurun varlığına bağlıdır. Bu açıdan, bir eserin tipe uygunlu-ğunun subjektif kurallara göre değerlendirilip, bir sonuca varılacağının belirtilmesi, fiilin var olup olmadığı konusunun, failin iradesine bağlanması demektir ki, ceza hukuku alanında böyle bir saptamanın kabulü olanağı söz konusu değildir. Ayrıca, saik ancak kanunun saike önem tanıdığı durumlarda hukuken değer taşır ve ilgili normlarda, failin saikine önem tanın-dığını gösteren bir ifade söz konusu değildir.”, bkz. ÖZEK, Basın, s. 313.

269 DÖNMEZER, Özel, s. 211.

270 “Her sanatçı, en azından sanatı sadece sanat uğruna, ‘art artis gratia’ için değil, bilakis adanmışçasına sanat yaratan sanatçı, sürekli ceza hukukunu ihlal etmek, yani ‘sanata yakın’

suç tiplerini sanatıyla ihlal etmek tehlikesi içindedir. Sonuçta onun cezalandırılabilirliği, temel haklar açısından garanti altına alınan ‘sanat özgürlüğünün’ onu koruyup korumadığına bağ-lıdır. Bunun nasıl açık ve öngörülebilir olması gerektiği, tamamen karanlıkta bir husustur.”,

nedenle doktrindeki ağırlıklı görüşe göre, bir eserin sanatsal eser olduğunun iddia edilmesi halinde mutlaka bilirkişiden görüş alınması gereklidir. Zira bilirkişiye baş-vurulması, özellikle sanatçılar açısından da gerçek bir garanti niteliğindedir.²⁷¹ Fransa’da müstehcenlik suçunun kitaplarla işlenmesi halinde, bu hususa özel kurul-muş komisyondan rapor alınması, kovuşturma şartı olarak düzenlenmiştir.²⁷² Sonuç olarak sanat, bir araç olarak görülmemelidir.

bkz. SCHEFFLER, s. 12.

271 DÖNMEZER, Özel, s. 221; YALKUT, s. 284; İsmail MALKOÇ, Öğreti ve Uygulamada Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler, B. 1, Ankara 2001, s. 319. Zira, “eşitliği bozucu uygu-lamadaki farklılıklar ancak böyle ciddi bir araştırma ve sorumlulukla önlenebilir.”, bkz. KA-RADAYI, s. 893. Sanat özgürlüğünü gerçek anlamda sağlamak adına, “sanatçı dokunulmaz-lığının” Anayasallaştırılması gerektiği ileri sürülmüştür. Buna göre, “milletvekili dokunul-mazlığından da haklı bir ‘hukuk müessesesi’ sanatçı için de yaratılmalıdır. Çünkü sanatçı ‘orta çapta adam’ değildir. O halde sanatçı devletin ceza yetkisi dışında bırakılmalı, kısacası ceza-landırmak şöyle dursun, anlamaya çalışılmalıdır.”, EREM, Sanat, s. 28.

272 DÖNMEZER, Özel, s. 221, 222.

İKİNCİ BÖLÜM

BASİT MÜSTEHCENLİK SUÇLARI

I. KİŞİLERİ BASİT MÜSTEHCEN ÜRÜNLERE MARUZ BIRAKMA VE MÜSTEHCEN ÜRÜNLERİ YAYMA SUÇLARI

A. GENEL OLARAK

TCK m. 226’da yer alan suçlar daha önce de belirtildiği üzere, genel olarak iki gruba ayrılmakta olup; TCK m. 226/1 ve 2’de yer alan suçlar, “basit müstehcenlik suçları”, TCK m. 226/3, 4 ve 5’te yer alan suçlar ise “sert müstehcenlik suçları” baş-lıkları altında incelenecektir.

Basit müstehcenlik suçları; TCK m. 226/1’de²⁷³ yer alan, “kişileri basit müs-tehcen ürünlere maruz bırakma ve müsmüs-tehcen ürünleri yayma suçları” ve m.

226/2’de yer alan, “basit müstehcen ürünleri basın ve yayın yoluyla yayma suçu”

olmak üzere iki farklı hükümde düzenlenmiştir. Kanun koyucu hükümde, basit müs-tehcenlik ürünler bakımından, birtakım sınırlar çizerek kişilere hareket serbestisi

273 TCK m. 226/1: “a) Bir çocuğa müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri veren ya da bunların içeriğini gösteren, okuyan, okutan veya dinleten,

b) Bunların içeriklerini çocukların girebileceği veya görebileceği yerlerde ya da alenen göste-ren, görülebilecek şekilde sergileyen, okuyan, okutan, söyleyen, söyleten,

c) Bu ürünleri, içeriğine vakıf olunabilecek şekilde satışa veya kiraya arz eden,

d) Bu ürünleri, bunların satışına mahsus alışveriş yerleri dışında, satışa arz eden, satan veya kiraya veren,

e) Bu ürünleri, sair mal veya hizmet satışları yanında veya dolayısıyla bedelsiz olarak veren veya dağıtan,

f) Bu ürünlerin reklamını yapan, kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adli para cezası ile cezalandırılır.”

tanımıştır.²⁷⁴