Kusurluluk

Bir suçun oluşması için fiil ve hukuka aykırılık unsurlarının bulunmasının ya-nında gerçekleştirilen fiilin iradi olması gerekir. Suç teşkil eden fiile, iradi olma şartı getirilmesi, suçun manevi unsurunu veya kusurluluğu oluşturur. Kusurluluk kısaca, suç teşkil eden fiile sebep olan iradenin, ödeve aykırı davranışıdır.⁴⁵⁹ 5237 sayılı TCK’ya göre kusurlu irade, kast ve taksir olmak üzere iki şekilde ortaya çıkar. Hü-kümde müstehcenlik suçlarının taksirli hali düzenlenmediğinden bu suçlar ancak

456 İMAMOĞLU, s. 182.

457 Emine AKYÜZ, “Medeni Kanuna Göre Ana Babanın Çocuğu Yetiştirme Görevi”, in. AÜEBFD, C. 16, S. 1, Y. 1989, s. 525.

458 “Osmanlı devrinde de 1694 yıllarında Nabi Efendi tarafından yazıldığı bilinen ‘Hayırlı Oğula Öğütler’ isimli kitapta Nabi Efendinin oğluna cinsel konularda dersler verdiği görül-mektedir. Ayrıca Doğu kültürünün ürünü olan Binbirgece Masalları da aynı niteliktedir.”, YARSUVAT, “Cinsel”, s. 650.

459 HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, Genel, s. 240-244.

kasten işlenebilir.⁴⁶⁰

Kusurluluk açısından failin suç işlerken güttüğü amaç, ancak kanun koyucu-nun suç oluşması için failin belli bir amaç doğrultusunda hareket etmesini şart koş-tuğu durumlarda önem arz eder. Kastın bu türü doktrinde “özel kast” olarak ifade edilir.⁴⁶¹ Doktrinde 765 sayılı mülga TCK döneminde müstehcenlik suçlarının özel kastla işlenip işlenemeyeceği tartışılmıştır. Bir görüşe göre, müstehcenlik suçlarının oluşması için toplumun genel ahlakının istismar edilmesi amacı aranmalıdır.⁴⁶² Di-ğer görüşe göre, bu suçlar açısından ürünün müstehcen olup olmaması konusunda objektif değerlendirme esas alınır, yani failin ürünün niteliğini bilmesi gerekir ve hangi amaçla hareket ettiği suçun oluşması bakımından önem arz etmez.⁴⁶³ Kanı-mızcaTCK m. 226/1’de yer alan suç açısından genel kastın varlığı yeterlidir. Nitekim müstehcen içerikli ürün suçun maddi konusu olup, kanun koyucu suç sayılan fiiller gerçekleştirilirken herhangi bir amaç güdülmesini şart koşmamıştır.

Öte yandan bu suçların TCK m. 21/2’de⁴⁶⁴ düzenlenmeye çalışılan olası kastla

460 HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, Toplum, s. 328-333; YAŞAR – GÖKCAN – ARTUÇ, s. 6787;

BAYTEMİR, Ahlak, s. 385; AKARCA, s. 36; TANERİ, “Müstehcenlik”, s. 603. Öte yandan 1953 yılına kadar Norveç’te bu suçlar taksirle de işlenebilmekteydi. Bkz. ÖNDER, s. 546.

461 Kanun koyucunun suç teşkil eden sadece fiilin bilinmesi ve istenmesini yeterli gördüğü durumda ortaya çıkan kast, “genel kast”tır. Bkz. HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, Genel, s. 260;

Kayıhan İÇEL, “Ceza Hukukunda Temel Kusurluluk Şekli Kast”, in. İTÜSBD, S. 12, Y. 2007, s.

66, 67. (Kusurluluk)

462 EREM, “Müstehcenlik”, s. 105; MALKOÇ, s. 318, 319. Bu yöndeki bir kabul, müstehcenli-ğin tespitinin zorluğundan kaynaklanmaktadır. Bkz. ÖZBEK, Müstehcenlik, s. 94.

463 DÖNMEZER, Özel, s. 218; BAKICI, s. 333. Bu suçlar için özel kastın aranması, kanun ko-yucunun müstehcenliğin tespiti bakımından sübjektif teorinin benimsendiğini gösterir. Bkz.

ÖNDER, s. 546.

464 TCK m. 21/2’ye göre, “Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır.” Kanun koyucu bu normda TCK m. 22/3’de de tanımladığı bilinçli taksiri tanımlamıştır. Nitekim hem doğrudan kast, hem olası kast, hem de bilinçli taksir halinde sonuç öngörülmektedir. Bkz. Haluk TOROSLU, “Bi-linçli Taksir Üzerine Bir Değerlendirme”, in. TBBD, S. 126, Y. 2016, s. 112-114. (Taksir)

da işlenebileceği söylenmektedir.⁴⁶⁵ Olası kast, kastın isteme unsuruyla ilgilidir.

Olası kastın varlığı, sonucun gerçekleşip gerçekleşmeyeceğine olan inanca bağlı ol-mayıp, meydana gelecek neticenin kabullenilmesine veya bu neticeye rıza gösteril-mesine ya da kayıtsız kalınmasına bağlıdır.⁴⁶⁶ Katıldığımız bir görüşe göre TCK m.

226/1-a, b’de yer alan suçlar olası kastla işlenebilir.⁴⁶⁷

Kusurlu fiili gerçekleştirenin kanuna karşı gelme iradesinin tam olmasından dolayı kast, kusurluluğun en tipik şekli kabul edilir ve kusurluluğun esasını oluştu-rur.⁴⁶⁸ TCK m. 21/1’e göre kast, “suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve is-tenerek gerçekleştirilmesidir.” Öyleyse kastın iki unsuru söz konusudur. Kastın bilme unsuru, failin, gerçekleştirdiği davranışın suç oluşturduğunu bilip bilmemesi değil davranışının toplumca antisosyal olarak değerlendirildiğini bilmesi⁴⁶⁹ ve suç teşkil eden fiili zihninde canlandırması akabinde davranışlarıyla dış dünyaya bilerek yan-sıtması olarak anlaşılmalıdır.⁴⁷⁰ O halde kastın varlığı için, antisosyallik bilinci ya-nında suçun kanuni tanımındaki tüm unsurlarının bilinmesi gerekmektedir.⁴⁷¹ Kas-tın isteme unsuru, failin dış dünyaya yansıyan davranışlarını bilinçli olarak gerçek-leştirmesi şeklinde ifade edilir.⁴⁷²

Müstehcenlik suçlarının işlenmesi için kanunda ayrıca bir neticenin

465 ÖZBEK, Müstehcenlik, s. 94; YAŞAR – GÖKCAN -ARTUÇ, s. 6778.

466 HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, Genel, s. 256; İÇEL, “Kusurluluk”, s. 65, 66.

467 YAŞAR – GÖKCAN – ARTUÇ, s. 6788; ÖZBEK, Müstehcenlik, s. 94; ÖNDER, s. 546.

468 HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, Genel, s. 252; TOROSLU – TOROSLU, s. 203; Devrim GÜN-GÖR, Ceza Hukukunda Fiil Üzerinde Hata, B. 1, Ankara 2007, s. 35. (Hata)

469 Bu yöndeki kabulün nedeni, TCK m. 4’te yer alan, “Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz.” hükmüdür. Bkz. HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, Genel, s. 257-260.

470 TOROSLU – TOROSLU, s. 208; GÜNGÖR, Hata, s. 39.

471 HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, Genel, s. 257; TOROSLU – TOROSLU, s. 208-210; GÜNGÖR, Hata, s. 39.

472 GÜNGÖR, Hata, s. 38.

gerçekleşme şartı aranmadığından bu suçlar, salt hareket suçlarıdır. Salt hareket suçlarında kastın söz konusu olabilmesi için, failin suç teşkil eden icra veya ihmal fiilini bilmesi ve istemesi yeterlidir.⁴⁷³ TCK m.226/1-a’ya göre kast, “müstehcen ürünlerin bilinerek ve istenerek bir çocuğa verilmesi, bunların içeriklerinin gösteril-mesi, okunması, okutulması veya dinletilmesidir.”⁴⁷⁴ Bir görüşe göre, bu suçun mağ-duru olan çocuğun yaşı üzerinde hataya düşülmesi fiili hata olarak değerlendirilmez ve kastı ortadan kaldırmaz. Buna göre, fiili hatanın düzenlendiği TCK m. 30/1’de “su-çun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeme” durumunun kastı kaldıracağı dü-zenlenmiş olup mağdurun niteliği suçun maddi unsuru sayılamaz.⁴⁷⁵ TCK m.

30/1’de yalnızca maddi unsurlar üzerindeki hatanın kastı kaldıracağının belirtil-mesi yerinde değildir. Öte yandan fiil üzerindeki hatanın tespiti kastı düzenleyen normlarla yapılabileceğinden kanunlarda fiil üzerindeki hata düzenlemesinin bu-lunmaması halinde herhangi bir noksanlık söz konusu olmaz. Kastın varlığı için su-çun kanuni tanımındaki tüm unsurların bilinmesi gerekiyorsa, sadece maddi unsur üzerinde değil, kanuni tipte yer alan suçun tüm kurucu unsurları üzerinde hata ha-linde, fiili hata söz konusu olur ve kasttan söz edilemez.⁴⁷⁶ KanımızcaTCK m. 226/1-a’da yer alan suçun failinin, mağdurun yaşı konusunda düştüğü hata fiil üzerinde hata olup kastı ortadan kaldırır.⁴⁷⁷

473 HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, Genel, s. 253.

474 HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, Toplum, s. 330. “... sanığın oğlu olan mağdurun uyuduğunu sandığı sırada porno CD izlediği ve mağdurun da uyumuş gibi yaparak görüntülere vakıf ol-duğu anlaşıldığından, sanığın suç işleme kastıyla hareket ettiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin bir delil bulunmaması karşısında sanık hakkında ... mahkumiyet kararı verilmesi ...”, 18. CD., K.T.: 12.04.2017, E.: 2016/143, K.: 2017/4237, bkz. TANERİ, “Müstehcenlik”, s.

603. Kanımızca söz konusu olayda sanığın “olası kast”la hareket ettiği düşünülebilir.

475 HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, Toplum, s. 330.

476 GÜNGÖR, Hata, s. 36, 37.

477 “İCK m. 609 sexies: 609 bis, 609 ter, 609 quater, 609 octies ve 609 quinquies maddelerinde öngörülen suçların on dört yaşından küçük kişilerin zararına işlenmesi halinde fail, mağdurun

TCK m. 226/1-b’ye göre kast, “müstehcen ürünlerin içeriklerinin çocukların girebileceği veya görebileceği yerlerde ya da alenen bilinerek ve istenerek gösteril-mesi, görülebilecek şekilde sergilengösteril-mesi, okunması, okutulması, söylemesi veya söyle-tilmesidir.” Suçun kurucu bir unsuru olduğundan fiilin işlendiği yer üzerindeki hata fiili hatadır ve kastı kaldırır.⁴⁷⁸ TCK m. 226/1-c’ye göre kast, “müstehcen içerikli ürü-nün, bilinerek ve istenerek, içeriğine vakıf olunabilecek şekilde satışa veya kiraya arz edilmesidir.” Müstehcen içerikli ürünün içeriğine vakıf olunamayacağı zannedilerek satışa veya kiraya arz edilmesi fiil üzerinde hatadır ve kast ortadan kalkar.⁴⁷⁹ TCK m. 226/1-d’ye göre kast, “müstehcen içerikli ürünün bilinerek ve istenerek bunların satışına mahsus alışveriş yerleri dışında satışa arz edilmesi, satım işleminin gerçekleş-tirilmesi veya kiraya verilmesidir.” Satım işleminin gerçekleştirildiği yer⁴⁸⁰ veya ürü-nün niteliği⁴⁸¹ bakımından hataya düşülmesi halinde, kast söz konusu olmaz. TCK m. 226/1-e’ye göre kast, “sair mal veya hizmet satışı yapılırken, mal veya hizmet sa-tışları yanında ya da mal veya hizmet sasa-tışları dolayısıyla müstehcen içerikli ürünlerin

yaşını bilmediğini mazeret olarak ileri süremez. Kanunumuzda İtalyan Ceza Kanununda ol-duğu gibi aksi yönde bir hüküm bulunmadığından, bu tür suçlarda mağdurun yaşı konusunda yapılan hatanın kanımızca mazeret olarak ileri sürülebilmesi mümkündür. Dolayısıyla bu suç-lar bakımından mağdurun yaşı konusunda yapılan hata failin kastını kaldırır.”, bkz. GÜNGÖR, Hata, s. 61.

478 HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, Toplum, s. 331.

479 HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, Toplum, s. 331. Bir ürün hakkında Küçükleri Muzır Neşriyat-tan Koruma Kurulu’nun müstehcen olduğu yönünde karar vermesine rağmen içeriğine va-kıf olunabilecek şekilde satışa arz edilmesi halinde, satışa arz eden kişi kasten hareket etmiş sayılır; “Muzır Kurulunun raporundan müstehcen içerikli olduğu anlaşılan dava konusu der-gilerin üst kapaklarındaki müstehcen resimler nedeniyle satışa arzının suç oluşturacağını sa-nığın bilecek konumda olduğu anlaşıldığı halde mahkumiyet yerine savunmaya itibar edilerek yazılı şekilde beraat kararı verilmesi ...”, 5. CD., K.T.: 21.09.1995, E.: 1995/1743, K.:

1995/2675, bkz. BAYTEMİR, Hürriyet, s. 1265.

480 HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, Toplum, s. 332.

481 Bu durumda hatanın söz konusu olabilmesi için, ürünün kapağındaki resim veya yazılar-dan, ürünün müstehcen içerikli olduğunun anlaşılamaması gerekmektedir. Bkz. İÇEL, İleti-şim, s. 300.

bilinerek ve istenerek bedelsiz olarak verilmesi veya dağıtılmasıdır.”⁴⁸² TCK m. 226/1-f’ye göre kast, “müstehcen içerikli bir ürünün bilinerek ve istenerek reklamının yapıl-masıdır.”⁴⁸³

Ayrıca belirtmek gerekir ki TCK m. 226/1’de düzenlenen suçların tümünün maddi konusu müstehcen içerikli ürünler olduğundan, bu ürünlerin müstehcen ol-duğunu bilmeyerek gerçekleştirilen tipik fiiller halinde fiili hata söz konusu olur ve kasttan söz edilemez.

Bundan başka TCK m. 226/7’de düzenlenen hukuka uygunluk nedenlerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi TCK m. 30/3 gereği bu hatasından yarar-lanır ve bu fiili hata kastı kaldırır. Örneğin, reklamı yapılan ürünün bilimsel eser ol-duğunun zannedilmesi fiili hata olarak değerlendirilir.⁴⁸⁴

Müstehcen ürünlerin, TCK m. 226/1-c, d bentleri ve mevzuatın diğer hüküm-leri uyarınca hangi şartlar altında piyasaya sürüleceğine ilişkin hususlar yukarıda açıklanmıştır. Anılan hükümlere göre örneğin, idareden izin alındığı durumlarda, sonradan ürünün TCK m. 226/1’e göre suç oluşturduğuna karar verilse dahi kişinin bu durumda suç işleme kastı olduğundan söz edilemez.⁴⁸⁵

482 Yargıtay bir kararında, arşiv için gönderildiği iddia edilen müstehcen ürünler bakımın-dan dağıtım kastı tespit edilmeksizin karar verilmesini bozma sebebi saymıştır. “Arşiv için gönderildiği müdafaa edilmesine göre memlekete idhalin tatbik olunan maddede yazılı ticaret ve tevzi kasdiyle olduğunu sübuta vardıran delillerin gösterilmemesi yolsuzdur.”, 4. CD., K.T.:

04.02.1954, E.: 12888, K.: 1108, bkz. DÖNMEZER, Özel, s. 214.

483 HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, Toplum, s. 333. Reklam amaçlı olarak müstehcen ilanların da-ğıtılması halinde, dağıtan kişinin kastı ancak dağıttığı ilanların içeriğini bilmesi halinde söz konusu olur. Bkz. DÖNMEZER, Özel, s. 214.

484 HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, Toplum, s. 334.

485 Bu halde fail, başka bir kişinin davranışı sonucu fiil üzerinde hataya düşmektedir. Failin hataya düşmekte kusuru yoksa, fail kasten hareket etmiş olmaz. Bkz. GÜNGÖR, Hata, s. 87, 88. “Fail savunmasında suç konusu afişlerin (Kıvrıl, fakat kırılma) adındaki filme ait olduğunu, filmin sansürden geçtiğini ve sinemalarda gösterildiğini ileri sürmüş olması halinde, bu filmin