Hukuka Aykırılık

Suçu oluşturan fiil ile hukuk düzeninin çatışması veya ihlal edilmesi “hukuka aykırılık” olarak adlandırılmaktadır.⁴³⁹ Bir fiilin suç oluşturabilmesi için bu fiilin

436 YAŞAR – GÖKCAN – ARTUÇ, s. 6776.

437 ÖZBEK, Müstehcenlik, s. 72, 73.

438 Bu hususun Yargıtay’ın gözünden kaçtığı ve benzer olaylarda TCK m. 226/1-f’ye değinil-mediği görülmektedir; “... tutanak içeriğine göre, polislerin devriye görevi ifa ettiği sırada fu-huş amacıyla hazırlanmış olan ve cinsel içerikli resimler ile telefon numarası içeren kartvizit-lerin sanık tarafından sokakta yerlere atıldığının tespit edildiği ...”, 18. CD., K.T.: 07.11.2017, E.: 2017/5582, K.: 2017/12568, bkz. Yargıtay Bilgi Bankası, https://karararama.yargi-tay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/ (E.T.: 07.03.2019).

439 HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, Genel, s. 193, 194; TOROSLU – TOROSLU, s. 110; Bernd HEINRICH, Ceza Hukuku Genel Kısım (Ed.: Yener ÜNVER), C. 1, B. 1, Ankara 2014, s. 197. Al.

CK. prg. 11/1-5’te hukuka aykırı fiil tanımına yer verilmiş olup, bu kavramdan, “Sadece bir

kanunda belirtilen şekilde gerçekleştirilmesi yeterli değildir. Bir kimse kanunda ya-saklanan fiili gerçekleştirdiğinde bu zorunlu olarak bir haksızlık oluşturmayabilir.

Kanun koyucu bu durumu göz ardı etmez ve belli koşullarda yasaklanan fiillerin ger-çekleştirmesine cevaz verir.⁴⁴⁰ Hukuka aykırılığın tespiti, bir hükümle yasaklanan fiile kanun koyucu tarafından diğer bir hükümle izin verilip verilmediğinin, yani ger-çekleştirilen fiilin bir hukuka uygunluk nedeniyle tam olarak uyuşup uyuşmadığının tespitidir.⁴⁴¹

TCK m. 226/7’ye göre, bilimsel eserler ile çocukların ulaşmasını engellemek koşuluyla sanatsal eserler yönünden, bu suç oluşmayacaktır. Öte yandan genel hü-kümlerde düzenlenen hukuka uygunluk hallerinin hiçbirinin TCK m. 226/1’de yer alan suçlarla bağdaşmayacağı ileri sürülmektedir.⁴⁴² Buna karşın bir ürün, Küçük-leri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu’nca müstehcen bulunmamışsa ve bu ürünün sonradan müstehcen olduğuna karar verilmesi halinde suç oluşmayacaktır. Zira bu durumda hem “hakkın kullanılması hukuka uygunluk nedeni”, hem de kusurlu bir davranıştan söz edilemeyecektir.

Öte yandan TCK m. 226/1-a bendindeki suç açısından, çocuğu yetiştirme

ceza kanununda yer alan bir suçun tipini gerçekleştiren fiil” anlaşılır. Bkz. YENİSEY – PLA-GEMANN, s. 14.

440 HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, Genel, s. 195. HEINRICH’e göre, bir kimse suç teşkil eden tipik fiili gerçekleştirirse, karine olarak bu kişinin hukuka aykırı davrandığı da kabul edilir. Ka-nun koyucu, suçu tanımlarken ilke olarak cezalandırmaya layık gördüğü fiili belirtir. Yazar bu hususu “suç tipinin belirti fonksiyonu” olarak adlandırmaktadır. Bkz. HEINRICH, C. 1, s.

198, 199.

441 Bu bağlamda hukuka aykırılığın biri olumlu biri olumsuz olmak üzere iki unsuru olduğu kabul edilmelidir. Hukuka aykırılığın, olumlu unsuru, fiilin kanuni tipte gerçekleştirilmesi;

olumsuz unsuru ise, bu fiile ilişkin herhangi bir hukuka uygunluk nedeninin bulunmaması-dır. Bu sayede hukuka aykırılık, objektif bir niteliğe büründürülerek kusurluluğun dışında tutulabilecek ve kusurlu olmayan fiilin de hukuka aykırı olduğu tespiti yapılabilecektir. HA-FIZOĞULLARI – ÖZEN, Genel, s. 195,196.

442 HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, Toplum, s. 328-333.

hakkı çerçevesinde ebeveyn veya vasi açısından bir hukuka uygunluk nedeni bulun-ması gerekip gerekmediği tartışılbulun-ması gereken bir konudur. Nitekim Al. CK. prg.

184/2’ye göre, on sekiz yaşını tamamlamamış kişiye pornografik yazıları sunan, bı-rakan veya ulaşmasını sağlayan kişi, velayet hakkını kullanan kişiyse cezalandırıl-maz.⁴⁴³ Bir görüşe göre bu düzenleme kaynağını Alman Anayasası’ndan almaktadır.

Alman Anayasası Art. 6/2’ye göre, “Çocukların bakımı ve yetişmesi ebeveynin doğal hakkıdır ve öncelikle mutlak bir yükümlülüğüdür.” Bu doğrultuda ebeveynler insan onuruna aykırı olmamak kaydıyla çocuklarını istediği şekilde yetiştirme hakkına sa-hiptir. 1982 Anayasasında ebeveynlerin terbiye hakkı ile ilgili açık bir hüküm bulun-mamakla birlikte, çocukların yetiştirilmesi konusunda devletin tek otorite olduğu söylenmektedir. Nitekim yürürlükte bulunan 1982 Anayasası m. 41/2’ye göre, dev-let çocukların korunması için gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür.⁴⁴⁴ Diğer bir gö-rüşe göre Al. CK.’da yer alan düzenlemenin dayanağı, bakım, yetiştirme ve terbiye hakkının düzenlendiği Alman Medeni Kanunu (Bürgerliches Gesetzbuch) prg. 1626, 1631’dir. Buna göre, söz konusu haklar kullanılırken gerçekleştirilen davranışların değerlendirilmesinde terbiyenin ölçü ve biçimi, çocuğun yaşı ve durumu kıstas

443 Al. CK. prg. 184/2’ye göre ayrıca, “eğitim yükümlülüğünün ağır şekilde ihlal edilmesi söz konusu olursa bu hüküm uygulanmaz hükmü” yer almaktadır. Bkz. YENİSEY – PLAGEMANN, s. 290. Eğitim amaçlı ve ölçülü olduğu takdirde, bu durum hukuka uygunluk sebebi sayılır ve suç oluşmaz. Zira suç politikası yönünden devletin ailenin iç düzenine hükmetmesi ço-ğunlukla tercih edilmemektedir. Devletin müdahalesi neticesinde, aileye huzur getirilme-sinden ziyade aile kurumunun zarar görme ihtimali oldukça yüksektir. bkz. Claus ROXIN,

“Anne-Babanın Çocuklarını Tedip Hakkının Ceza Hukuku Açısından Değerlendirilmesi” (Çev.

Osman İSFEN), in. Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi 4 Çocuklar ve Suç – Ceza, B. 1, Ankara 2005, s. 494-496.

444 ÖZBEK, Müstehcenlik, s. 54. Yine Anayasa m. 58/2’ye göre, “Devlet, gençleri alkol düşkün-lüğünden, uyuşturucu maddelerden, suçluluk, kumar ve benzeri kötü alışkanlıklardan ve ce-haletten korumak için gerekli tedbirleri alır.” Ayrıca Türk Medeni Kanunu m. 346’ya göre,

“Çocuğun menfaati ve gelişmesi tehlikeye düştüğü takdirde, ana ve baba duruma çare bula-maz veya buna güçleri yetmezse hakim, çocuğun korunması için uygun önlemleri alır.”

olarak belirlenir.⁴⁴⁵

Bundan hareketle 5237 sayılı TCK’da da Al. CK.’da yer alan düzenlemeye ben-zer, ebeveynlerin eğitim yükümlülüğü kapsamında değerlendirilebilecek, özel bir hukuka uygunluk nedeni yer alması gerektiği ileri sürülebilir.⁴⁴⁶ Bu hususa ilişkin 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 185/2⁴⁴⁷ ve m. 340/1⁴⁴⁸ hükümleri dayanak olarak gösterilebilir. Gerçekten de çocuğun kişisel gelişimi açısından müstehcen ürünlerin ebeveynlerce ergenlik dönemindeki çocuklarla tanıştırılması gerekli ola-bilir.⁴⁴⁹ Öyleyse TMK’daki ebeveynlerin çocuklarını eğitim yükümlülüğüne ilişkin

445 HEINRICH, C. 1, s. 344, 345. Al. MK. m. 1631/2’ye göre, “Çocukların şiddetten arınmış bir şekilde terbiye almaya hakları vardır. Bedensel cezalandırmalar, ruhsal yaralanmalar ve di-ğer aşağılayıcı tedbirler yasaktır.”, bkz. ROXIN, s. 493.

446 ÖZBEK de aynı görüşte olup, düzenlenmesi gereken hükmün şahsi bir cezasızlık sebebi olması gerektiğini söylemektedir. Bkz. ÖZBEK, Müstehcenlik, s. 53. Şahsi cezasızlık sebebi, suç tamamlandıktan sonra devletin ceza vermekten vazgeçmesidir. Bkz. HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, Genel, s. 213. Nitekim Kanun Koyucu da 5271 sayılı CMK m. 223/4-b ile şahsi bir cezasızlık sebebinin varlığı halinde beraat kararı değil, ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilmesini emrederek, şahsi cezasızlık sebebi varlığı halinde suçun oluştuğunu kabul et-mektedir. Kanımızca ebeveynlerin eğitim hakkına bağlı olarak tanınması gereken bu hakka dayanarak ebeveynler tarafından gerçekleştirilen fiiller başından beri suç oluşturmamalı-dır. Bu sebeple ebeveynlere tanınması gereken bu hak, bir hukuka uygunluk nedeni olarak düzenlenmelidir.

447 TMK m. 185/2: “Eşler, ... çocukların bakımına, eğitim ve gözetimine beraberce özen gös-termekle yükümlüdürler.”

448 TMK m. 340/1: “Ana ve baba, çocuğu olanaklarına göre eğitirler ve onun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişimini sağlar ve korurlar.”

449 ÖZBEK, Müstehcenlik, s. 53, 54. Okullarda cinsel eğitim dersi verilmemesi göz önüne alındığında ebeveynlerin eğitim amacıyla çocuklarına müstehcen ürünleri göstermesi de suç sayıldığından, çocukların cinsel açıdan nasıl eğitileceği hususu ülkemizde belirsizliğini korumaktadır. Bkz. YAŞAR – GÖKCAN – ARTUÇ, s. 6763. Konuya İnternet ortamı açısından yaklaşılacak olursa, teknolojinin artış hızıyla birlikte İnternet ortamına erişim yaşının bir hayli düştüğü gözlenmektedir. Filtreleme yazılımlarının, güvenli İnternet hizmetinin veya erişimin engellenmesi kararlarının kalıcı çözüm olamayacağı açıktır. Uzun vadede en etkili çözüm yolu, çocuklara uygun yaşa geldiklerinde cinsellik eğitimi vermek ve bilinçli şekilde hareket etmelerini sağlamaktır. Bkz. KARACA – BEYAZNAR, s. 69. “Terbiyeciler, seksüel ter-biyeyi yapanların yazdıkları kitaplara göre, eğer çocuk annesiyle babasını müşkül bir vazi-yette görürse, onların çok ayıptır, bakma, kötü hareket ettin demelerinin doğru olmadığını, çünkü yapılan hareketin kötü olmadığını, bu bakımdan çocuklara; fena bir şey gördün, gayet kötü yaptın gibi, hareketin kötülüğünü anlatmamalı, bunun fizyolojik bir şey olduğunu,

hükümler uyarınca, TCK m. 226/1-a’daki suç bakımından ebeveynlere özel, bir hu-kuka uygunluk nedeni olduğu söylenebilir ve bu huhu-kuka uygunluk nedeni TCK m.

26/1’de yer alan “bir hakkın kullanımı” kapsamında değerlendirilebilir.⁴⁵⁰

Söz konusu hak mülga 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi m. 267’de, “ana baba, çocuklarını tedip hakkına sahiptir.”, şeklinde düzenlenmekteydi. 4721 sayılı TMK’da

“tedip hakkı”na yer verilmemesine rağmen bu hakkın velayet hükümlerinin bir so-nucu olarak varlığını koruduğu ileri sürülmektedir. Tedip hakkı, velayet hakkı kap-samında ebeveynlerin çocuklarını eğitme yükümlülüğünü ifade eder ve “eğitsel açı-dan elverişli, zorunlu ve ölçülü olduğu takdirde” hukuka uygun kabul edilir.⁴⁵¹ O halde bu üç unsur birlikte bulunduğunda müstehcen ürünlerin ebeveynlerce çocuğa tanış-tırılması, tedip hakkı kapsamında görülmesi gerekir ve TCK m. 26/1’de yer alan hu-kuka uygunluk nedeni uyarınca suç oluşmaz. Bu huhu-kuka uygunluk nedeni açısından ölçülülük şartlarından biri, gösterilen ürünlerin TCK m. 226/1 kapsamında olması-dır. Yani basit müstehcen içerikli sayılan ürünlerin ölçülü ve eğitici olduğu kabul edilebilir. Gerçekten de kanun koyucu sert müstehcen ürünleri yalnızca çocuklardan değil yetişkinlerden de korumaktadır. Diğer bir ölçülülük şartı olarak yaş hususu da

dolayısıyla yandan bir cevap verilmek suretiyle çocuğun ilgisinin başka tarafa çekilmesinin lazım geldiği görüşü vardır. Cinsel eğitimde çocuk ne sorarsa sorsun, bunlara lazım geldiği şekilde ve normal olarak cevap verilmesi önerilmektedir.”, Cahit ÖZEN, “Türk Ceza Kanu-nunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlara ilişkin Tartışmalar”, in. Değişen Toplum ve Ceza Hu-kuku Karşısında Türk Ceza Kanununun 50 Yılı ve Geleceği Sempozyumu, 22-26 Mart 1976, s. 699, 700.

450 HAFIZOĞULLARI – ÖZEN’e göre, hukuka uygunluk nedenlerinin cezai bir fonksiyonu bu-lunmamakla birlikte, bunlar ceza hukuku sisteminin tüm hukuk sistemine entegrasyonunu sağlarlar. Öyleyse hukuka uygunluk nedenleri kanunilik ilkesine kesin bir surette tabi de-ğildirler. Örneğin, TCK m. 26/1’de hukuka uygunluk nedeni olarak yer alan “bir hakkın kul-lanımı”nın kaynağı örfi hukuk da olabilir. Bunun yanında hukuka uygunluk nedenlerinin düzenlendiği normlar, bağımsız niteliktedir ve, suç ve ceza normları dışındadır. Bu sebeple bu normlar kıyasen uygulanabilir. Bkz. HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, Genel, s. 197.

451 Hülya İMAMOĞLU, “Yeni Medeni Kanundaki Düzenleme ve Velayete Hakim İlkeler Çerçe-vesinde Tedip Hakkının Değerlendirilmesi”, in. AÜHFD, C. 54, S.1, Y. 2004, s. 177-181.

göz önüne alınmalıdır. Nitekim çocukların ergenlik döneminde önce müstehcen ürünlerle tanışması gelişimlerini olumsuz etkileyebilir.⁴⁵² Ergenlik döneminin hangi yaşta başladığı hakkında net bir tespit yapılamamakla birlikte UNESCO ergenlik dö-neminin 15 yaşında başladığını, Birleşmiş Milletler ise ergenlik dödö-neminin 12 şında başladığını kabul etmektedir. Bunun haricinde ergenlik dönemi başlangıç ya-şının, ırk, iklim vb. fiziksel etkenlere bağlı olarak değiştiği tespit edilmiştir.⁴⁵³ Bir çocuğun ergenlik döneminin girmesinin tespiti fizyolojik ve duygusal değişimlerine bakılarak mümkündür. Nitekim fizyolojik olarak ergenlik döneminde cinsiyet deği-şiminden kaynaklanan farklar, diğer hiçbir gelişim periyodunda bu kadar belirgin değildir. Psikolojik olarak ise ergenlik döneminde bireyler, yoğun bir şekilde duy-gusal istikrarsızlıklar, dalgalanmalar yaşarlar.⁴⁵⁴ Kısacası ebeveynlerin, çocukları-nın ergenlik dönemine girdiğini tespit etmesi zor gözükmemektedir.

Eğitsel açıdan elverişlilik şartı ise, eğitim yükümlülüğü uyarınca yapılan dav-ranışların amaca yönelik olmasıdır.⁴⁵⁵ Buna göre müstehcen ürünler çocukla tanış-tırılırken “eğitim amacı” daima ön planda tutulmalıdır. Aksi halde hukuka uygunluk-tan söz edilemez.

Zorunluluk şartı ise, tedip hakkı kullanımının “zorunlu bir önlem” niteliğinde

452 Ergenlik döneminden önce çocukların, erişkin bireylerin cinsel ilişkilerini görmeleri ha-linde, cinselliği kötü bir davranış bir nevi sadistçe değerlendirdikleri söylenmektedir. Er-genlik öncesinde böyle bir tecrübenin, ileriki zamanlarda cinsel amacın “sadizm” yönüne doğru kaymasına sebep olduğu belirtilmektedir. Bkz. FREUD, Cinsellik, s. 120. “Çocuklardaki cinsel davranış dürtülerinin küçük yaşta aşırı uyarılması olumsuz bir koşullandırmaya yol açar, cinsel sapıklıklara ve sadist duyguların ortaya çıkmasına neden olur.”, bkz. M. Emin AR-TUK – M. Emin ALŞAHİN, Kriminoloji, B. 1, Ankara 2017, s. 323.

453 Mustafa KOÇ, “Gelişim Psikolojisi Açısından Ergenlik Dönemi ve Genel Özellikleri”, in. Erci-yes Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi, C. 1, S. 17, Y. 2004, s. 233.

454 KOÇ, s. 234, 235.

455 İMAMOĞLU, s. 182.

olmasıdır.⁴⁵⁶ Ebeveynlerin çocuklarına verdikleri eğitimin nihai amacı, onları ya-şama en iyi şekilde hazırlamaktır. Ebeveynler çocuklarını, reşit olduklarında kendi-lerini idare edebilecek ve kendi yararlarını koruyabilecek şekilde eğitmelidirler.

Yani çocuk reşit olduğunda velayet hakkına ihtiyaç duymamalıdır.⁴⁵⁷

Öte yandan 5224 sayılı Kanun’un atıf yaptığı Sinema Filmlerinin Değerlendi-rilmesi ve Sınıflandırılmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik m. 11/3’e göre, “Kurullar ayrıca cinsellik, korku veya şiddet unsurlarının ağırlığını dikkate ala-rak bazı filmlerin aile eşliğinde izlenmesinin uygun olacağına karar verebilir.” Buna göre müstehcenlik içeren “bazı” filmlerin aile eşliğinde izlenmesine onay verilerek bunların çocuğun cinsel gelişimi bakımından eğitici olabileceği⁴⁵⁸ mevzuatımızda kabul edilmektedir. Kanımızcabu filmlerin “uygun olacağına karar vermek” bakı-mından yukarıda açıkladığımız “tedip hakkı” ölçütleri kıstas alınmalıdır.