1. Genel Olarak
Özgürlük en geniş anlamıyla insanın, düşündüğünü ve istediğini mutlak şe-kilde yapabilmesidir. İnsanoğlu bu anlamda hiçbir zaman özgürlüğe sahip olmamış-tır ve olamaz. Zira insanoğlu tabiata bağımlı olup, tabiatın kendisi dahi mutlak ola-rak özgür değildir; kâinatın kanunlarına tabidir. İlk insanlar tabiatın her şeyinden;
karanlıktan, vahşi hayvanlardan ve hatta birbirlerinden korkmuşlardır. Bu itibarla ilk duyu ve düşüncesi korku olan insanoğlunun, tüm istek ve düşüncelerini gerçek-leştirmeye yeltenmiş olması da düşünülemez.13
İlk insanların kaygısız ve tembel olmaları; anlama, algılama ve düşünme ye-teneklerinin yetersizliği gibi hususların, onların daha kolay şekilde hataya düşmele-rine neden olduğu belirtilmektedir. İnsanların çoğalmalarıyla birlikte, eksikliklerini duydukları şeyler artış göstermiştir. Bunun neticesinde insanoğlu, kendisi için
13 ATATÜRK, Medeni, s. 385, 386.
“gittikçe uğursuzluk kaynağı olan vahşi (toplum dışı) yaşamı” terk etmeye yönelmiş-tir.14 Zira insanlar, sürekli savaş içinde yaşamaktan bitap düşmüşler; hayatlarını ko-rumadaki belirsizlik nedeniyle hiçbir anlam ifade etmeyen “sözde özgürlükten” bık-mışlardır. Bu doğrultuda insanlar, “esenlik, güvenlik, dirlik ve düzenlilik uğruna hiç değilse özgürlüklerinin geri kalanından yararlanmak amacıyla onun bir parçasını gözden çıkarmışlardır.”15 Bu zorunluluk, günübirlik geçici sözleşmeleri yani yasaları ortaya çıkarmıştır.16 Yasalar, birbirlerinden ayrı ve bağımsız yaşayan insanların, topluluk halinde yaşamalarını düzenleyen şartları belirler.17 Bu şartlar “ahlak ve si-yasete (toplum ve hukuka)” ilişkin olup üç kaynaktan doğarlar. Bunlar, “tanrısal esin ve buyruk (vahiy); doğa yasası; insanlar arasında yapılan toplumsal sözleşmelerdir.”
Bunların her üçü de, ölümlü olan insanın yaşamını mutluluğa eriştirmek amacında birleşmektedirler.18 “Tanrısal adalet ile doğal adalet özleri gereği değişmez ve apa-çıktırlar. Çünkü aynı mahiyetteki konular arasındaki bağ her zaman aynıdır. Ancak beşeri veya siyasal adalet, sadece davranışla toplumun değişken durumları arasındaki ilişki olduğundan, bu davranış toplum için gerekli ya da yararlı olduğu ölçüde değişe-bilir. Davranışın özünde bulunan iyiliğe ya da kötülüğe göre haklılığın ya da haksızlı-ğın sınırlarını belirleme yetkisi tanrıbilimcilere aittir. Beşeri haklılığı ya da haksızlığı, yani toplumun yararına ya da zararına olan ilişkileri saptamak ise politikacılara dü-şer.”19 Buna göre, toplumun ahlaki düzeniyle “asli bir ilişkisi” bulunmayan beşeri adaletin, toplum düzeninin korunması ve yararının gözetilmesi olmak üzere
14 Cesare BECCARIA, Suçlar ve Cezalar Hakkında (Çev. Sami SELÇUK), B. 7, Ankara 2018, s.
206.
15 BECCARIA, s. 25.
16 BECCARIA, s. 206.
17 BECCARIA, s. 25.
18 BECCARIA, s. 17.
19 BECCARIA, s. 19.
temelde iki işlevi vardır.
2. Bireysel Özgürlük ve Demokrasi
Bir toplumun bağımsızlığı, bu toplumu oluşturan bireylerin fedakarlıkta bu-lundukları özgürlüklerinin toplamına eşittir. Hükümdar veya egemen kişi, bu ba-ğımsızlığın yasal koruyucusu ve uygulayıcısıdır. Ancak baba-ğımsızlığın, tek bir egemen kişiye emanet edilmesi halinde, bu kişi tarafından kendi özel çıkarları doğrultu-sunda kullanılması tehlikesi söz konusudur. Zira bu kişi, ortak emanetten yalnızca kendisine ait olan özgürlüğü değil, başkalarının özgürlüklerini de ele geçirebilir. Bu-nun gerçekleşmesi halinde toplum, “ilk kaos döneminin içine yeniden gömülecek-tir.”20 İnsanlar düşünsel açıdan geliştikçe, bu durumun tehlikeden öte zarara dönüş-tüğünü fark etmişler ve özgürlüklerine daha çok değer vermeye başlamışlardır. Bu sayede yeteneklerini özgürce sergilemek, özgür şekilde çalışmak, özgürce düşün-mek haklarının, doğal hakları olduğunun fikrine varmışlardır. Bu düşünceleri içsel-leştiren bireyler ile hükümdarlar ve devlet arasında hak mücadelesi başlamıştır. Bu mücadele, devletlerin yönetim biçimlerinin geçirdiği değişimi ortaya koymakta-dır.21
Söz konusu mücadele neticesinde “insanın doğasından kaynaklanan özgür-lüklerinin” en iyi şekilde temin edilmesini, yani beşeri adaletin gerçekleştirilmesini ancak, “demokrasi prensibi”nin uygulandığı bir “hukuk devleti”nin22 sağlayabileceği
20 BECCARIA, s. 25, 26.
21 ATATÜRK, Medeni, s. 388, 389.
22 “Hukuk” kavramı geleneksel olarak iki farklı şekilde tanımlanmaktadır. Hukuk bu tanım-lardan, ilkine göre, “yetkili organlar tarafından çıkarılmış bulunan kurallar bütünü”; ikinci-sine göre, “adil olan ve adil olduğu için itaat edilen hukuk olarak tanımlanmaktadır.” Siyasal iktidarın önceden belirlenen ve ilan edilen kurallarla bağlı olması anlamındaki “hukuk dev-leti”, bu tanımlardan ilkiyle ilişkilidir. Bkz. Gülriz UYGUR, “Adalet ve Hukuk Devdev-leti”, in.
AÜHFD, C. 53, S. 3, Y. 2004, s. 31, 32.
kabul edilmiştir. Zira demokrasi esasına dayanan egemenlik, halka yani halkın ço-ğunluğuna aittir. “Demokrasi prensibi” sayesinde, devleti yöneten egemen güç ile bu gücün kaynağı ve hukuka uygunluğu arasında, dayanıklı ve güvenilir bir bağlantı ku-rulur.23
3. Bireysel Özgürlüklerin Konusu ve Mahiyeti
Devlet örgütü gerekli olduğu takdir edilen kanun hükümlerine göre olgunla-şır. Zekanın bu kanunların seyrini ve doğrultusunu belirlediği oranda, insanların öz-gürlükleri ve arzuları, bu kanunlara itaat etmek zorundadır. Gerçekte bu zorunluluk durumu, kaçınması mümkün olmayan bir neticeyi daha mükemmel ve daha uyumlu yapmaktadır. Bireyler, daima bu gerçekle yüz yüze olup ve buna saygı göstermeli-dirler. Keza böyle bir devletin temeli ve gayesi bireysel haklar olur.24
Bireysel özgürlükler düzenlenirken, her bireyin ve bütün toplumun ortak menfaati ile devletin varlığını göz önünde bulundurmak gerekir. Buna göre bireysel özgürlük mutlak olamaz. Diğer bireylerin özgürlüğü ve toplumun ortak menfaati bi-reysel özgürlüğü sınırlar. Bibi-reysel özgürlüğü sınırlamak devletin esası ve görevidir.
Çünkü devlet bireysel özgürlükleri temin eden bir örgüt olmakla beraber, aynı za-manda bütün bireysel etkinlikleri genel ve ortak amaçlar doğrultusunda
23 ATATÜRK, Medeni, s. 332. Öte yandan bir “hukuk devleti”nin “demokrasi prensibi”yle yö-netiliyor olması, bireysel özgürlüklerin çoğunluk için dahi, her halde en ideal şekilde temin edildiği anlamına gelmez. Demokrasinin birtakım güvencelerle desteklenmemesi halinde,
“demokratik hukuk devleti” olgusu yalnızca görünüşte kalabilir. Bu güvencelere örnek ola-rak; “halkın demokrasiyi ciddiye alması, kuvvetler ayrılığı, yargının bağımsızlığının sağlan-ması” hususları gösterilebilir. Bkz. Hüseyin HATEMİ, Hukuk Devleti Öğretisi, B. 1, İstanbul 1989, s. 13-24. Günümüzde “demokratik hukuk devleti” çevresindeki mücadelenin, devletin topluma ve bireye müdahalesini azaltma mücadelesi olduğu belirtilmektedir. Bu itibarla amaçlanan temel hususun “az devlet, çok hukuk” formülüyle özetlenebileceği ifade edilmek-tedir. Bkz. Sami SELÇUK, Demokrasiye Doğru, B. 1, Ankara 1999, s. 48.
24 ATATÜRK, Medeni, s. 391-393.
birleştirmekle de görevlidir.25 O halde bireysel özgürlüğün sınırı olarak “başkaları-nın özgürlük sınırını” gösterirken bireysel özgürlüğün, toplumun genel menfaatinin gerektirdiğinden daha fazla sınırlanamayacağı kabul edilmiş olunur. Bu fikir basit-tir, fakat uygulaması çok zordur. Sınırlar çizilirken “bireylerin sorumluluğuna, giri-şimlerine ve geligiri-şimlerine zarar verecek dereceye varmamasına” oldukça fazla özen gösterilmelidir. Zira vatandaşların girişim ve sorumluluk hisleri ne kadar gelişirse, devlet için o kadar iyidir.26 Öte yandan bireysel özgürlüklerden ne derece feragat edilmesi gerektiği, içinde bulunulan zamana ve yere göre değişim gösterir. Bu konu-lardaki tedbirlerin katılığını ve sınırlarının genişliğini ölçmek büyük bir sanattır.
“Devlet sanatı” işte budur. Vatandaşların genel özgürlüğü ve mutluluğu için, birey-lerden ancak devlet için gerekli olan bir kısım özgürlüklerinden vazgeçmesi istene-bilir.27 Sözü edilen “devlet sanatı”nı icra etmek adına öncelikle, hukuk biliminin ele alınması gerekir.