C. KANUN, DOKTRİN VE UYGULAMADA MÜSTEHCENLİK KAVRAMI
3. Doktrinde Müstehcenlik Kavramı
Doktrinde müstehcenlik kavramının sınırlarının nasıl belirlenmesi gerektiği öteden beri tartışılmaktadır. Ancak ortak şekilde kabul edilen tek hususun; müsteh-cenliğin toplum ahlakına zarar verdiği ve bu zararın engellenmesi gerekliliği, olduğu ifade edilmektedir.142 Bir görüşe göre müstehcenliğin tespitinde bireysel değil, bir-likte yaşayanlar arasında müşterek ve ortalama bir duygu, esas alınmalıdır. Buna göre, minimum bir utanma duygusuna veya aşırı kabullere ya da fanatizmlere bakıl-mamalıdır.143 Aksi halde cinsellikle ilgili her şeyin cezalandırılması riski ortaya çı-kar.144 İkinci bir görüşe göre müstehcenlik, topluma sunulması alışılmamış cinsel-liktir.145 Üçüncü bir görüşe göre, cinselliği kaba bir şekilde tasvir eden, estetik
140 Devrim GÜNGÖR, “Türk Ceza Kanunu’nda Çocuk Pornografisi”, in. Prof. Dr. Nevzat To-roslu’ya Armağan, C. 1, Ankara 2015, s. 550. (Çocuk Pornografisi)
141 DONAY, “Müstehcenlik”, s. 136.
142 DONAY, “Müstehcenlik”, s. 130.
143 EREM, Özel Hükümler, s. 222; Ayhan ÖNDER, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, B. 4, İstanbul 1994, s. 540. “Zira toplum içindeki belirli kişi ve toplulukların, kendilerine özgü edep ve iffet duygularına aykırı eserler ve şeyler müstehcen sayılamaz.”, DÖNMEZER, Özel, s. 209.
144 ÖZBEK, Müstehcenlik, s. 50.
145 DONAY, “Müstehcenlik”, s. 137. Fransa’da bir yerel mahkeme de kararında bu görüşü esas almıştır: “Örf ve adetlerdeki gelişme, bu gelişmeden dolayı üzüntü duyulsa bile, bazen öyle bir şekil alabilir ki, mesela sex shoplar kamuoyunca kabul edilir hale gelir. Nitekim bu
değerden yoksun, yalnızca cinselliği tahrik etmek suretiyle ve maddi gelir elde et-mek amacıyla meydana getirilen ürünler, müstehcendir.146 Dördüncü bir görüşe göre müstehcenlik, “cinsel içerikli olduğu varsayılan bir eşyaya bakan kişinin gözlük numarasından başka bir şey değildir.”147 Beşinci bir görüşe göre müstehcenlik, “iler-letilmiş, eğitilmiş ve çağdaş uygarlık düzeyine ulaştırılmış halk beğenisine uymamak-tır, erdemsizliktir. Buna göre müstehcenliğin tespitinde, geçici dönemler, politik görüş-ler, inançlar ve kişisel yorumlar yerine, bilimin ve çağdaş uygarlığın geçerli ve nesnel ölçülerine göre devinim esas alınmalıdır.”148 Son olarak başka bir görüşe göre müs-tehcenliğin tespitinde, “subjektif” ya da “objektif” olarak ifade edilen kıstaslardan bi-rinin tercih edilmesi gerekmektedir. Subjektif kıstasa göre, ürünü meydana getiren kişinin saiki esas alınmalı ve söz konusu ürünün, kişilerin cinsel duygularının tahrik edilmesi amacıyla meydana getirildiğinin tespiti halinde, ürün müstehcen sayılma-lıdır. Objektif kıstasa göre, ürüne vakıf olan normal ve vasat bir kişinin, ar ve haya duygusu incinmişse, bu durumda söz konusu ürünün müstehcen olduğu kabul edil-melidir.149
dükkanlar Fransa’da yavaş yavaş yerleşmektedir. Böyle olunca belirli bir ticaret şeklinin müs-tehcen veya genel adaba aykırılığından söz edilemez.”, bkz. DÖNMEZER, Özel, s. 211.
146 Nevzat TOROSLU, “Medya ve Hukuk: Basın Özgürlüğü ve Sınırları”, in. Medya Gücü ve Demokratik Kurumlar (Ed.: Korkmaz ALEMDAR), B. 1, İstanbul 1999, s. 67 (Medya); Bülent N. ESEN, “Müstehcen Mefhumuna Dair”, in. ABD., S. 5, Y. 1953, s. 384. Fransa’da, “evli bir er-keğin metresinin, erer-keğin karısına yazdığı ve onun kocası ile arasında geçen aşk sahnelerini anlatan mektubun, kızgınlığı dindirmek amacıyla yazıldığından, müstehcenlik teşkil etmedi-ğine karar verilmiştir.”, bkz. DÖNMEZER, Özel, s. 210. Katıldığımız diğer bir görüşe göre, “Bir kimsenin başka bir kimse üzerinde nefret ve infial uyandırmak maksadı ile sözle aşikar bir şekilde ahlak anlayışını rencide etmesi”, müstehcenlik teşkil eder. Bkz. Hans THORNSTEDT,
“Yeni İsveç Ceza Kanununa Göre Ahlaka Aykırı Suçlar” (Çev. Durusoy YAZAN), in. AD., S. 1, Y.
62/1971, s. 48.
147 Duygun YARSUVAT, “Müstehcenliğin Neresindeyiz”, in. GHD, S. 9, Y. 2004, s. 49. (Müsteh-cenlik)
148 İsmet Kemal KARADAYI, “Müstehcen Yayınlar ve Son Uygulamalar”, in. ABD., S. 5, Y. 1974, s. 890-893.
149 ÖNDER, s. 540. Her iki kıstasın da esas alınması gerektiği yönündeki görüş için, bkz. Ali
Bu tanımlar doğrultusunda doktrindeki ağırlıklı görüşün, erotik ürünlerin müstehcen kabul edilmemesi yönünde olduğu görülmektedir.150 Diğer yandan bu açıklamalardan, cinselliği çağrıştıran “cinsel nesne” veya “cinsel haz nesne”lerinin müstehcen sayılıp sayılmaması hususunda bir çıkarımda bulunulamaz. Bu sorunun çözümü adına müstehcenliğin tespiti yönünden ikili ayrıma giden bizim de katıldı-ğımız bir görüşe göre, müstehcenlik kavramı, “kati, tavizsiz” veya “izafi, göreceli” ol-mak üzere iki farklı şekilde belirlenebilir. “Kati müstehcenlik” anlayışına göre, kuş-kuya yer vermeyecek şekilde cinsel davranışlara ilişkin herhangi bir şey müstehcen-dir. Diğer yandan bir şeye vakıf olan kimsenin, ancak zihnen veya hayalen bu şeye bazı unsurlar eklemesi neticesinde, bu şey cinsel bir içeriğe bürünmüşse, kişi bu ek-lediği unsurlara bağlı olarak cinsel yönden uyarılmışsa, bu durumda söz konusu şey
“izafi müstehcen” olarak kabul edilir.151 O halde pornografi ve erotik, kati müstehcen olarak değerlendirilmelidir. Bununla birlikte, izafi müstehcenliğin cinsiyetler ara-sında değişkenlik gösterdiğini, ancak kati müstehcenlikte böyle bir ayrım yapılama-yacağını belirtmek gerekir. Bu tespitten hareketle bir “cinsel nesneyi” farklı cinsel eğilimi olanların “cinsel haz nesnesi” olarak değerlendirmesi söz konusu olamayaca-ğından, “cinsel nesneler” ve “cinsel haz nesneleri” müstehcen olarak kabul edilemez.
Buna göre, yukarıdaki örnekte belirttiğimiz cinsel nesne veya cinsel haz nesnesi
PARLAR – Muzaffer HATİPOĞLU, Türk Ceza Kanunu Yorumu, C. 4, B. 2, Ankara 2008, s.
3373. Subjektif kıstası esas alan bir görüşe göre, “müstehcenlik kavramının ortaya konulması bakımından anahtar kelime ‘istismar’dır.” Bu itibarla bir ürün bütünüyle, cinselliğe hitap edi-yorsa, “cinsel duyguları tahrik ve istismar amacını güttüğü” kabul edilmelidir. Bkz. ÖZBEK, Müstehcenlik, s. 46. Benzer yönde görüş için, bkz. YALKUT, s. 281.
150 Ancak bu görüşlerin 765 sayılı mülga TCK döneminde ileri sürüldüğü gözden kaçırılma-malıdır. Zira 765 sayılı TCK’da müstehcenlik suçlarını düzenleyen hükümlerde 5237 sayılı TCK’nın aksine “bilimsel ve sanatsal eserler” yönünden herhangi bir hukuka uygunluk ne-deni yer almamaktaydı. Kanımızca söz konusu eserlerin suç oluşturmaması gerektiğinden hareketle, doktrindeki ağırlıklı görüş, erotik ürünlerin müstehcen olmayacağı yönünde ol-muştur.
151 EREM, Özel Hükümler, s. 221; YALKUT, s. 279.
olarak kabul edilen Marilyn Monroe’nun yer aldığı ürünler, “izafi müstehcenlik” kap-samında değerlendirilmelidir. Zira heteroseksüel152 bir kadının Marilyn Monroe’yu cinsel haz nesnesi olarak değerlendirmesi olağandışıdır. Ayrıca, kadın veya erkek hamamları da bu duruma diğer bir örnek olarak gösterilebilir. Nitekim bir erkek ha-mamındaki heteroseksüel erkeklerin birbirlerinden utanmaları veya birbirlerinin çıplaklıklarından cinsel olarak uyarıldıkları söylenemez.