Uygulamada Müstehcenlik Kavramı

Müstehcenliğin, kanunun izin verdiği ölçüde serbest olduğu, kanunlarda ta-nımının yapılmadığı veya yapılamadığı hususları göz önüne alındığında, müstehcen-lik kavramının kapsamı ve sınırlarını, esasen yargı makamları belirlemektedir. O halde hem ulusal hem de uluslararası mahkeme kararlarına göre müstehcenlik kav-ramının incelenmesi, gereklilikten öte zorunluluktur.

Yargıtay bir kararında “salt çıplaklığın” müstehcen olup olmadığını tartışmış ve “izafi müstehcenlik” görüşünü benimseyerek salt çıplaklığın ancak, toplumda utanma duygusu yaratacak şekilde tasvir edildiği durumda müstehcen olarak kabul edilmesi gerektiğine karar vermiştir.¹⁵³

Yargıtay’ın “porno”, “erotik” ve “müstehcenlik” kavramları arasındaki ilişkiyi ortaya koyduğu diğer bir kararı şu şekildedir: “Müstehcenlik konusunu işlerken,

‘porno – (obsen – müstehcen) ve erotik’ kavramlarını birlikte değerlendirmek gerekir.

152 Karşı cinsi arzulayan, TDK Güncel Türkçe Sözlük, bkz. www.tdk.gov.tr (E.T.:

24.03.2019).

153 CGK., K.T.: 26.10.1953, E.: 131, K.: 168, bkz. EREM, Özel Hükümler, s. 222. Fransa’da bir yerel mahkeme kararında, “Çıplak bir kadın resmi normal olarak mutlaka müstehcen değil-dir. Yüz hatları itibarıyla cinsel münasebette bulunmak istediği veya cinsel arzuları tahrik eder şekil gösterdiği hallerde çıplak resim müstehcen sayılmalıdır.”, sonucuna ulaşmıştır. Bkz.

DÖNMEZER, Özel, s. 208.

Eski Yunanca (porne – fahişe) sözcüğünden türeyen porno ve bu konuda yapılan ya-yınları belirleyen pornografi, aşırı, çok şiddetli, makul olmayan bir biçimde şehvet duy-gularının tahrik edilmesi anlamına gelirken; müstehcen, çok değişik tanımlar yapılmış olmakla beraber Kanunumuzdaki tanımı ile halkın ar ve haya duygularını incitecek, topluma, kişiye, çevreye göre normatik sayılmalıdır. Bunun bir sınırı bulunduğu da kuşkusuzdur. Erotik sözcüğü ise, sevginin cinsel yönünü ve cinsel aşkı anlatması açı-sından edebiyat, resim, tiyatro, fotoğraf, film gibi her türlü sanat dalının bir türü ola-rak kabul edilmiştir.”¹⁵⁴

Yargıtay’ın diğer bir kararında da “izafi müstehcenlik” görüşünü benimsediği görülmektedir: “Müstehcenlik kavramının varlığını tespitte, fiilin işlendiği zamanın sosyal ve kültürel düzeyinin göz önünde tutulması yanında, sübjektif kıstasa göre failin saiki dikkate alınmalı, cinsel duyguları tahrik gayesi olup olmadığı araştırılmalıdır.

Objektif olarak da, müstehcen olduğu ileri sürülen eseri okuyan, dinleyen ve izleyen kişi esas alınarak onun görüşüne değer verilmelidir. ... tenasül uzuvları görülmeyen resimlerin yanındaki yazı içeriklerine göre; kadının estetik vücut güzelliğini ön plana çıkaran ... görünüm ve kompozisyon itibarıyla ar ve haya hislerini rencide eder nite-likte olmadıkları, özellikle cinsi arzuların istismarı maksadıyla yayınlanmadıkları ve küçüklerin maneviyatı üzerinde muzır tesir yapacak mahiyette bulunmadıkları görül-müştür.”¹⁵⁵

Anayasa Mahkememiz bir kararında müstehcenlik kavramını şu şekilde ta-nımlama yoluna gitmiştir: “Kesin olarak denilebilir ki, müstehcen yayınların sanat ve kültür yaşamıyla hiçbir ilişkisi bulunmamaktadır. Aksine, müstehcende kamu

154 8. CD., K.T.: 03.04.1985, E.: 872, K.: 1682, bkz. Cengiz OTACI, Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı İşlenen Suçlar, B. 1, Ankara 2000, s. 243, 244.

155 CGK., K.T.: 19.03.1996, E.: 5-27, K.: 45, bkz. OTACI, s. 234.

yararına, genel ahlaka ve genel sağlığa aykırılık ve tecavüz hali vardır.”¹⁵⁶

Anayasa Mahkememiz diğer bir kararında müstehcenlik kavramıyla, genel ahlak kavramının örtüştüğünü belirtmiştir: “Müstehcenlikle ilgili getirilen hüküm-lerde korunmak istenen başlıca hukuki menfaat, toplumun ‘ar ve haya duyguları’ ola-rak da ifade edilen ‘genel ahlak’tır. ‘Genel ahlak’, belirli bir dönemde doğru, makul ve adil düşünceye sahip toplum genelinin benimsediği ahlak ve edep anlayışıdır. Soyut ve değişken bir kavram olan genel ahlaka ve adaba aykırılığın tespitinde toplumun belirli bir kesiminde kabul edilen değer yargıları değil, demokratik toplum düzenine ilişkin davranış kurallarının esas alınması gerekmektedir. Böylece çoğunluğun veya bir kesi-min ahlak anlayışının toplum geneline dayatılması riskinin önüne geçilebilecektir. ‘Ge-nel ahlak’ yaptırım hukukunun bir parçası olarak düzenlendiğinde ayrıca ‘fiilin ağır-lığı ve tehlikeliliği’ ölçütü de gözetilmelidir. Diğer bir anlatımla, sınırlanmak istenilen davranış değerlendirilirken demokratik toplumun temellerini oluşturan hoşgörü, açık fikirlilik, çoğulculuk gibi değerler ve özgürlüğü genişletici yorum yöntemleri yanında davranışın demokratik toplumun ahlaki standartları üzerinde olumsuz bir etkisinin bulunup bulunmadığı da dikkate alınmalıdır.”¹⁵⁷

Belçika’da bir yerel mahkeme 1939 tarihli bir kararında, “çıplaklığın, bizatihi bir eseri adileştirdiği veya sıradanlaştırdığı söylenemez. Çıplak resim şehvet hissi uyandırmadığı veya utanma duygularına aykırı olmadığı müddetçe müstehcen değil-dir.” sonucuna varmıştır.¹⁵⁸

156 AYM, K.T.: 11.02.1987, E.: 1986/12, K.: 1987/4, in. Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, S. 23, Ankara 1989, s. 87.

157 AYM, K.T.: 01.04.2015, E.: 2014/118, K.: 2015/35, bkz. http://www.kararlaryeni.ana-

yasa.gov.tr/Karar/Content/2ac967f2-4742-4d86-9ba8-dd2282da4b6f?excludeGe-rekce=True&wordsOnly=False (E.T.: 24.03.2019).

158 DONAY, “Müstehcenlik”, s. 139.

Fransa’da bir yerel mahkeme 1958 yılında bir kararında, “adaba aykırılık suçu yalnız cinsel içgüdüleri tahrik edecek nitelikte sefilane sahneleri içeren kitapta bulunur, yoksa sadist hisleri ve şiddet zevkini çoğaltan sahnelerde müstehcenlik yok-tur.”, demiştir.¹⁵⁹

İsviçre Federal Mahkemesi 1957 yılındaki bir kararında bir eser veya konu-nun, “cinsi terbiyeyi kabul edilmeyecek şekilde zedelemesi ve normal tepkili bir şahsın cinsel içgüdülerini tahrik etmesi veya onda nefret ve iğrenç hisleri uyandırması”, du-rumunda müstehcen kabul edileceğini belirtmiştir.¹⁶⁰

ABD Yüksek Mahkemesi, 1973 yılında “Miller v. California” davasında kümü-latif üç unsurlu bir müstehcenlik tanımı geliştirmiştir. Buna göre bir ürünün müs-tehcen sayılabilmesi için; “tamamen şehevi duygulara hitap etmesi; tasvir edilen cin-sel davranışın açıkça rahatsız edici olması; bütün olarak ele alındığında hiçbir edebi, sanatsal, siyasal ve bilimsel değere sahip olmaması gerekmektedir.”¹⁶¹

İHAM, 1976 tarihli “Handyside v. Birleşik Krallık” kararında müstehcenlik kavramını, genel ahlak ile ifade özgürlüğü arasındaki ilişki açısından değerlendir-miştir. Mahkemeye göre, müstehcen yayınlara karşı mücadele, ahlakın korunma-sıyla ilişkilidir. Genel ahlakın korunması demokratik bir toplumda gereklidir. Bu-nunla birlikte tek tip bir Avrupa ahlak anlayışının varlığından söz edilemez. Zira ah-lak kavramına yaklaşımın zamana ve yere göre farklılık göstermesi yanında; ahah-lak hakkındaki görüşler, hızla ve geniş ölçüde evrim geçirmektedir. Buna göre ‘ahlaki gereklilik’ kavramının ima ettiği toplumsal ihtiyacı karşılama hususunu, en iyi takdir

159 DONAY, “Müstehcenlik”, s. 139.

160 DONAY, “Müstehcenlik”, s. 137.

161 Zühtü ARSLAN, ABD Yüksek Mahkemesi Kararlarında İfade Özgürlüğü, B. 1, Ankara 2003, s. 43.

edebilecek olan makamlar, ulusal yargı makamlardır. Ancak “gereklilik” kelimesinin, bir yandan “zorunluluk” kelimesiyle eş anlamlı olmadığı, diğer yandan “makul” keli-mesi veya “arzu etmek” deyimi gibi esneklik barındırmadığı dikkate alınmalıdır. Öte yandan İHAS m. 10/2,¹⁶² Sözleşmeye taraf devletlere sınırsız bir takdir hakkı tanı-mamakta olup, “bir yasak veya cezanın İHAS m. 10’da korunan ifade özgürlüğü ile uz-laştırılabilir olup olmadığı hakkında nihai kararı verecek makam”, İHAM’dır. Mah-keme, gençlere yönelik kitapta yer alan pornografi ve cinsellikle ilgili açıklamaların,

“anti otoriter, baştan çıkarıcı ve ayartıcı” olduğuna ve gençlerin genel ahlakının ko-runması yönünden ifade özgürlüğünün kısıtlanabileceğine karar vermiştir.¹⁶³