4982 sayılı Kanunun 27. maddesinde, kamu kurum veya kuruluşlarından istenecek tavsiye ve mütalaa istemleri bilgi edinme hakkının kapsamı dışında tutulmuştur. Tavsiye ve mütalaa kısaca, kurum ve kuruluşların mevcut bilgi ve belgelere ilişkin yorumları şeklinde tanımlanabilir (ZENGİN, 2012: s.152). Ayrıca, belli bir konuda öğüt verilmesi, yol gösterilmesi ile düşünce ve görüş açıklanması veya yorumda bulunulması tavsiye veya mütalaa niteliğindeki bilgi ve belgeleri tanımlayıcı unsurlar olarak sayılabilir (DÖNER, 2010: s.285).
4982 sayılı Kanunun 27. maddesinde geçen tavsiye ve mütalaa taleplerinden ne anlaşılması gerektiği açıkça belirtilmemiş olmakla beraber kanun koyucunun bu ifadeden kişilerin hukuki durumları üzerinde sonuç doğurmayan işlemleri anladığı, aksi durumda olan bilgi ve belgelerin kişilerin erişimine sunulması gerektiği kabul edilmektedir (AKŞENER ve ÇAKMAKÇI, 2004: s.171; BALO, 2004: s.27). Çünkü bilgi edinme hakkı kişilere kurum ve kuruluşların ellerinde bulunan veya görevleri gereği bulunması gereken oluşturulmuş, yani maddi olarak mevcut olan bilgi ve
160
belgelere erişim imkânı tanıyan bir hak olup, henüz oluşturulmamış dolayısıyla da kurum ve kuruluşların elinde olmayan bilgi veya belgelerin istenmesi mümkün olmayacağından kurum ve kuruluşların da olmayan bir belgenin verilmesinden sorumlu tutulması mümkün değildir (HIZ ve YILMAZ, 2004: s.114; EKEN, 2005(a): s.124; KIZILCA, 2005: s.44). Fakat tamamlanmış ve idarenin kayıtlarında bulunan bilgi ve belgeler, içerikleri tavsiye veya mütalaa olsa bile bilgi edinme hakkı kapsamındadır (DÖNER, 2010: s.284; AL, 2007: s.162-163). BEDK’nın, kayıtlara geçmiş tavsiye ve mütalaa niteliğindeki bilgi ve belgelerin, bilgi edinme hakkı kapsamında olduğu,148 istenilen bilgi ve belgenin, kurum veya kuruluş tarafından oluşturulması gereken mütalaa veya tavsiye talebi olması halinde ise bilgi edinme hakkının kapsamı dışında olduğu yönünde kararları mevcuttur.149
Tavsiye ve mütalaa taleplerinin bilgi edinme hakkının istisnası olarak öngörülmesi idarenin bilgi verme yükümlülüğü ile karıştırılmaması gereken bir durumdur. Çünkü 4982 sayılı Kanun kapsamındaki bilgi ve belgeleri, başvuru sahibinin erişimine sunmakla yükümlü olan kurum ve kuruluşlar bir danışma merci olmadığından bireylerin tavsiye veya mütalaa niteliğindeki bilgi veya belge istemleri de bilgi edinme hakkının kapsamı dışında tutulmuştur (AVCI, 2007: s.770).
Kamu kurum ve kuruluşlarının tavsiye ve mütalaa taleplerini cevaplamakla yükümlü tutulmaları halinde, asli görevleri olan kamu hizmetlerini yerine getirebilmeleri zorlaşacaktır. Bilgi edinme başvurusunun muhatabı olan kamu kurum ve kuruluşları hukuki yardım kuruluşu olmayıp, kamusal görev yürüten kuruluşlardır. Bu nedenle kamu kurum ve kuruluşlarından görevlerini aksatma pahasına tavsiye ve görüş taleplerine olumlu cevap vermesi istenemez (ÇOLAK, 2005(b): prg.23).
Kurul, mütalaa talebinden ne anlaşılması gerektiğinin, talep edilen bilgi ve belgenin idarenin kayıtlarında bulunan bir belgi ve belge için olmayıp örneğin belli bir konuda idarenin ne düşündüğünün bildirilmesi şeklinde, cevabının idarece
148 “…talep edilen soruşturma raporunun tavsiye veya mütalaa içeren görüşleri içermesinin bu rapora
yönelik bilgi edinme talebinin mütalaa veya tavsiye talebi niteliğinde kabul edilmesini gerektirmeyeceği açıktır.”, bkz. BEDK, karar tarihi 12.04.2006 tarih ve K:2006/261 sayılı kararı. Benzer kararlar için bkz, BEDK, 25.02.2005 tarih ve K:2005/134; 11.03.2005 tarih ve K:2005/151, 153, 155. (Aktaran: DÖNER, 2010: s.285).
149 BEDK, 11.10.2004-2004/133, 11.02.2005-2005/103, 11.03.2005/151, 15.06.2002005/440,
22.06.2005-2005/472,23.11.2005-2005/812, 29.06.2005-2005/514, 19.10.2005-2005/717, 21.09.2005- 2005/656, 11.02.2005-2005/ 88; 11.03.2005-2005/153, 12.04.2006-2006/262, 12.04.2006-2006/264, 12.04.2006-2006/266 sayılı kararlar. (Aktaran: AZER, 2010: s.192).
161
yapılacak bir mütalaayı gerektiren bir bilgi talebi olduğu, bu bakımdan mütalaa niteliğinde olan ve idarenin kayıtlarına geçmiş bir belgenin istenilmesi durumunda bu belgenin 4982 sayılı Kanunun 27. maddesi kapsamında başvurana verilmesi gereken bir belge olduğu, ancak talep edilen bilginin kurumca oluşturulacak bir mütalaa olması hâlinde ise bu talebin 4982 sayılı Kanunun 27. maddesi uyarınca reddedilmesi gerektiğine karar vermiştir150 (Aktaran: ZENGİN, 2012: s.152).
BEDK, okuldan alınan hasta sevk kâğıtlarının hastane dönüşünde bir nüshasının okula verilmesinin gerekip gerekmediği; gerekiyor ise bu zorunluluğa neden olan kanun, yönetmelik, genelge hakkında yazılı olarak bilgi verilmesi talebini, mütalaa talebi niteliğinde değerlendirerek itirazın reddine karar vermiştir151. Aynı şekilde Kurul, başvuru sahibinin emekli olmak zorunda bırakıldığı idari işlem nedeniyle ilgili ve yetkili kişiler adına maddi ve manevi tazminat hakkının doğup doğmayacağının tarafına bildirilmesi talebinin mütalaa talebi niteliğinde olduğuna karar vermiştir.152 Bankacılık yapma izni almış olan bir bankanın, kendi içinde genel müdür yardımcılığına bağlı olarak faaliyet gösterecek şekilde BDDK’dan izin alarak veya almadan; müşterilerine aynı müşteri numarası altında ve ayrı hesaplarda takip edilmek üzere katılım bankaları tarafından kullanılan hesaplar gibi hesap açabilirler mi? Müşterilerine katılım bankalarının verdiği hesap bazında aynı hizmeti verebilirler mi? Verebilirler ise bankaların bu konuda yapması gerekenler BEDK tarafından mütalaa talebi niteliğinde değerlendirilerek 4982 sayılı Kanunun 27. maddesi uyarınca reddedilmiştir153. Dışişleri Bakanlığından talep edilen vize süresi ve buna bağlı olarak verilen oturma izni süresi dolan bir öğrencinin İngiltere’de kalmaya devam etmesi o ülke mevzuatı gereği mümkün müdür? Tespiti hâlinde nasıl bir işlem yapılır?’ bilgisinin, ‘mütalaa talebi’ niteliğinde olmasından dolayı 4982 sayılı Kanunun 27. maddesi uyarınca cevaplanamayacağına karar verilmiştir.154
Danıştay tarafından bakılan tavsiye ve mütalaa talepleri ile ilgili bir davada, davacının ifade vermek üzere çağrıldığı tarihe dilekçelerinin yetişmeme ihtimaline karşın yazı ekindeki bilgi ve belgelerin grup müdür vekiline iletilmesi, ifade vermeye gelmesi için yazılan 26.1.2010 tarihli yazının tebliğinin İnsan Kaynakları Grup
150 BEDK, 11.03.2005 tarih ve K:2005/153 sayılı kararı. 151 BEDK, 09.01.2008 tarih ve K:2008/40 sayılı kararı. 152 BEDK, 17.01.2005 tarih ve K:2005/47 sayılı kararı. 153 BEDK, 09.01.2008 tarih ve K:2008/36 sayılı kararı. 154 BEDK, 11.10.2004 tarih ve K:2004/130 sayılı kararı.
162
Müdürlüğü personeli aracılığıyla yapılmasının usul ve yasaya aykırı olup olmadığı, gönderdiği belgelerin memur eliyle tebliğ edilip edilmeyeceği, ayrıca dilekçesinin grup müdür vekili tarafından alınmamasının sebebinin bildirilmesinin 4982 sayılı Kanun uyarınca istenilmesine ilişkin yapılan başvurunun reddi üzerine açılan davada, yapılan başvurunun 4982 sayılı Kanunda belirtilen bilgi ve belgelere ilişkin olmadığı, mütalaa talebi niteliğinde olduğu ve anılan Kanun kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığına karar verilmiştir155.