Tüzel Kişilerde

proteção individual do direito, ou seja, as medidas jurídicas, ou direitos fundamentais de acesso aos Tribunais

Vale aqui demonstrar o paralelo com as teorias de Hobbes que, partindo da idéia de que o fim último do homem é a felicidade, na idéia da busca pela paz, elabora também um Teorema da Razão das Leis Naturais, baseando-se na maior segurança

jurídica para todos (1a Condição habermasiana), e tendo o Estado Leviatã como

garantidor dos eventuais pactos que os homens prometerem-se uns aos outros (2a

37

Ibid., p. 54.

Condição habermasiana), apesar de não haver ainda desenvolvido a idéia da participação ativa da sociedade na estruturação do Estado, que seria aperfeiçoada por Rousseau e Kant, mais tarde.

No entender de Habermas, um maior número de liberdades subjetivas é condição básica para a validade da idéia de pertença e, conseqëntemente, da reclamabilidade dos direitos, para que futuramente se adotem os direitos fundamentais eventualmente eleitos pelos cidadãos, isto é, o código jurídico positivado.

Nessa fase da criação de um sistema de direito racional, os cidadãos de uma dada comunidade ainda não sabem a quais direitos irão se submeter (autonomia política pública – significando a possibilidade de intervenção pública pelo cidadão em suas esferas de interesse), mas criam as regras do jogo (regras procedimentais) para o estabelecimento futuro dessas normas, no âmbito de sua autonomia privada, reforçando a idéia de inexistência de um padrão ou direito previamente posto (idéia de auto-entendimento ético entre cidadãos ou consenso de fundo – contrato social – pronto e acabado, ou o amor ou apelo à virtude do cidadão – eticidade substancial

de Rousseau) mas, sim, debatido discursivamente entre os cidadãos.39

Na visão de Habermas, somente com tais pressupostos os membros dessa comunidade também serão co-autores da ordem jurídica a ser estabelecida, podendo, assim, criar, revogar e alterar os direitos como lhes convier. Isso reforça a idéia de procedimentalização desses direitos, institucionalizando os meios de comunicação e deliberação (formas de deliberação dialógicas ou instrumentais).

Assim, uma relação ideal entre Estado e Sociedade se estabelece a partir desses procedimentos de criação de direito racional, ressaltando-se a necessidade da criação de canais formais ou informais de deliberação e confirmando, pela mediação da idéia de pertença a uma determinada comunidade, uma maior possibilidade de

criação de um sistema de direitos racional e mais legítimo em âmbito local.40

[...] direitos fundamentais à participação igualitária em processos de formação da opinião e de vontade, nos quais os cidadãos exercem sua

39

REPOLÊS, 2003, p. 110.

autonomia política e mediante os quais produzem um direito legítimo, também chamados de direitos fundamentais à participação política.41

Somente por intermédio da participação do cidadão historicamente localizado será possível a adoção de políticas públicas voltadas para o efetivo interesse institucional, ou seja, os interesses do povo, e não mais do governante, que historicamente definia o sentido e as diretrizes das políticas públicas. Essa mudança de paradigma é o sentido almejado para uma efetiva democracia participativa.

Deve-se propiciar ao munícipe o esclarecimento da importância da participação popular na definição das políticas públicas, a fim de que se possibilite o controle posterior do que foi por ele decidido.

Essas condições procuram viabilizar que os membros das cidades assumam, por si mesmos, e não mais por meio de simples representantes, a tarefa de discutir as políticas públicas a que irão se submeter, exigindo uma mudança de postura dos munícipes de meros observadores para participantes, numa comunidade histórica e concretamente existente.

Acaso, preenchidas essas condições básicas, os direitos sociais a seguir propostos revelam-se na medida da condição econômica possível de cada comunidade.

[...] direitos fundamentais à asseguração de condições de vida que são garantidas social, técnica e ecologicamente, na medida em que são necessárias para um gozo eqüitativo dos direitos civis elencados de 1 a 4 sob condições dadas (ou seja, direitos ao provimento do bem-estar e da segurança sociais, à proteção contra riscos sociais e tecnológicos, bem como ao provimento de condições ecologicamente não danificadas de vida e, é claro, na medida em que se faça necessário, sob as condições prevalentes, o direito de igual oportunidade de utilização dos direitos civis acima elencados).42

Vistas essas condições para a criação de um sistema de direito local racionalmente legítimo, vislumbra-se a co-originariedade da autonomia privada e pública, sendo a autonomia privada condição para a existência pública, e não sua limitação como pensavam os positivistas liberais, concluindo Habermas pela existência da vinculação entre os Direitos Humanos e a soberania popular.

41

LUCCHI, 2005, p. 134.

Segundo Repolês, esses procedimentos são necessários para superar o paradoxo da emergência da legitimidade a partir da legalidade (entrecruzamento da forma do direito e do princípio do discurso), pois os autores estarão livres para atuar, seja de acordo com o agir estratégico (dimensão pragmática liberal), seja de forma voltada

para o entendimento, de acordo com a chamada liberdade comunicativa.43

Com essas premissas, Habermas conclui que será possível uma compreensão discursivo-teorética dos direitos fundamentais, alicerçando modernamente a idéia do direito expresso no Estado democrático de direito, pois, para Habermas, não existe direito sem democracia.

Esse sistema de direitos também é auto-regulativo, pois tem como condição básica a possibilidade de sua reconstrução por meio da discussão na sociedade pelos canais abertos de comunicação. Tal sistema pode mais bem institucionalizado em âmbito local a partir de sua constitucionalização, como ocorreu com a federalização das autonomias municipais, isto é, a Constituição é o meio mais eficaz dentro do direito para tornar efetivos tais pressupostos e direitos fundamentais locais.

Somente uma Constituição democrática pode prover um sistema de direitos que abra ao cidadão a possibilidade maior de intervenção direta no processo legislativo, a fim de que, posteriormente, essas normas sejam aceitas por todos como seus co- autores.

Dessa forma, seguindo a perspectiva habermasiana, Repolês entende que a participação popular legitima o próprio direito, superando a idéia liberal da legitimação normativa mediada pela representação indireta parlamentar, mas

efetivando a participação popular “politicamente autônoma”. 44