Bu örnekte ise, (A) şirketi, (C) şirketinin hisselerinin %26’sına; (B) şirketi ise (C)
3. SEVIC Davası ve Sınırlı Sorumlu Şirketlerin Sınır ötesi Birleşmelerine İlişkin Şirketler Hukuku Direktifi Sonrası Birleşme Birleşmelerine İlişkin Şirketler Hukuku Direktifi Sonrası Birleşme
A complexidade da degradação ambiental não é inteiramente captada pelos limites do conceito tradicional de dano, uma vez que suas consequências podem afetar um enorme contingente de pessoas e de interesses, extrapolar limites temporais ou somente se manifestar no futuro. Sem embargo, deixar sem compensação quaisquer de suas facetas implica em carrear à sociedade parte do prejuízo. Assim, torna-se imperioso mensurar o dano a exigir reparação mediante dilação instrutória na fase de conhecimento e, eventualmente, em sede de liquidação de sentença.
Todavia, tal dimensionamento não é tarefa simples. Os critérios a serem adotados para este fim nem sempre são aceitos sem discussão. A título de exemplo, no julgamento de apelação de sentença que apreciou pedido de indenização pelo dano ambiental decorrente de uma queimada de palha de cana-de-açúcar ocorrida em 2006, acima citado604, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo entendeu que a fórmula indicada pelo Parquet para calcular o valor da indenização, baseada no valor de mercado do etanol que seria produzido com a quantidade estimada de palha que existiria na área atingida, carecia de relação com o alegado dano.
603 SHIMURA, S. Tutela coletiva e sua efetividade. São Paulo: Método, 2006, p. 158-162.
604 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível n. 0002881-66.2007.8.26.0660, 1ª Câmara
Extraordinária de Direito Público. Relatora: Des. LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI. j. 24/2/2015. Publicado em 06.3.2015. Disponível em: <www.tjsp.jus.br>. Acesso em: 11 jul. 2015. Em 25.6.2015 foi interposto Recurso Especial.
Além disso, a delimitação das consequências danosas muitas vezes exige o aporte do conhecimento especializado acumulado em vários campos do saber humano. Registre-se a iniciativa do Ministério Público do Estado de São Paulo que, no ano de 2011, instituiu Grupo de Trabalho com a missão de fixar diretrizes e metodologias de valoração do dano ambiental a serem utilizadas pelos membros desta instituição. Dele participaram Assistentes Técnicos de Promotoria, Procuradores, Promotores de Justiça e profissionais advindos dos mais variados setores da comunidade científica (biólogos, engenheiros florestais, oceanógrafos etc). Em 2014, o grupo apresentou o seu relatório final.
Coube ao Subgrupo dedicado ao tema da supressão da vegetação elaborar um método de valoração que contemplasse não apenas a recuperação ou restauração da vegetação fenecida, mas também a compensação in natura pelos danos interinos que incluísse os serviços ecossistêmicos prestados pela natureza. Neste passo, o Subgrupo concluiu que, para florestas integrantes do bioma Mata Atlântica, o volume de biomassa/carbono (biomassa arbórea) consubstancia um parâmetro seguro para aferir o valor da cobertura vegetal destruída e o período em que as funções ecossistêmicas a ela associada deixaram de ser usufruídas. A biomassa arbórea “expressa o potencial de acumulação de energia e nutrientes pela biota em interação com fatores ambientais” 605, tendo papel de relevo na fixação de carbono por meio da fotossíntese.
Partindo da constatação de que, em processos de restauração dirigida, a acumulação de biomassa arbórea se dá de forma progressiva e constante, estimou-se que para os ecossistemas de referência, ou seja, uma floresta nativa madura, a acumulação de biomassa era de 250 t/ha para uma “floresta ombrófila densa” e de 200 t/ha para a “floresta estacional semidecídua”. Além disso, convencionou-se que são necessários pelo menos dez anos de desenvolvimento do projeto de restauração florestal para se atingir uma acumulação de biomassa na ordem de 100 t/ha, considerado o mínimo necessário para o restabelecimento dos serviços ecossistêmicos em um nível significativo606.
A par da necessidade de precisar as dimensões do dano, as providências a serem adotadas devem ser adequadas e eficazes para o ressarcimento integral, de preferência com o restabelecimento das funções ecológicas abaladas e recondução do ambiente ao estado
605 MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO. Relatório Final do Grupo de Trabalho de Valoração do
Dano Ambiental. Disponível em:
<http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/cao_urbanismo_e_meio_ambiente/relat%C3%B3rio%20final%20- %20retificado_0.pdf>. Acesso em: 23 abr. 2015.
anterior à agressão. Quando a reparação in natura não for possível, deve ser observada a ordem de prioridade das medidas de proteção ambiental acima anotada.
Se é correto afirmar que, em prol da efetividade, peculiaridades do direito material e circunstâncias do caso interferem na formação do convencimento judicial a respeito das alegações fáticas controvertidas, cabe indagar se estes fatores poderiam influenciar na parametrização da obrigação de reparar o dano. Não raras vezes, o imputado não tem condições financeiras de arcar com os custos da recomposição a que foi condenado. Em inúmeros casos os tribunais se deparam com a contingência de ter de ampliar prazos e diminuir exigências para adequar o “direito „em tese‟ existente, ao direito concretamente possível e exercitável”607.
Ocorre que tais concessões poderiam consubstanciar afronta tanto ao princípio da reparação integral como à indisponibilidade do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Respeitável corrente doutrinária defende sua irrenunciabilidade608 com fundamento na essencialidade e na titularidade transindividual do bem jurídico, o que obstaria soluções legais, administrativas, judiciais ou consensuais que se limitem a alcançar a correção de apenas uma parcela dos efeitos da lesão.
No entanto, o próprio espectro da indisponibilidade tem sido flexibilizado. Direitos do empregado podem ser objeto de negociação inclusive em âmbito extrajudicial. A transação é prevista como uma das modalidades de extinção do crédito tributário609. A Lei n. 13.140/2015, que disciplina a mediação entre particulares e a realizada no âmbito da Administração Pública, dispôs que ela poderá ter por objeto direitos indisponíveis, mas que admitam transação610, e permitiu que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios celebrem acordos ou transações para prevenir ou terminar litígios, sem prejuízo da possibilidade de tomar do particular o compromisso de ajustamento de conduta611.
607 ANTUNES, P. de B. Direito ambiental. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 87.
608 MIRRA, Á. L. V. Responsabilidade civil pelo dano ambiental e o princípio da reparação integral do dano. In.: Revista de Direito Ambiental. V. 32. São Paulo: Revista dos Tribunais, out.-dez 2003, p. 79. MACHADO, P. A. L. Direito ambiental brasileiro. 21 ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 430. LEMOS, P. F. I. Direito ambiental: responsabilidade civil e proteção ao meio ambiente. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 47. MAZZILLI, H. N. Notas sobre o inquérito
civil e o compromisso de ajustamento de conduta. In: MILARÉ, E. (coord.) A ação civil pública após 25 anos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 319.
609 Código Tributário Nacional, art. 156. Extinguem o crédito tributário: [...] III - a transação;
610 Lei n. 13.140/2015, art. 3º Pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos
indisponíveis que admitam transação. § 1º A mediação pode versar sobre todo o conflito ou parte dele. § 2º O consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve ser homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público.
611 Lei n. 13.140/2015, art. 32. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão criar câmaras de prevenção e
Em matéria penal, em relação aos crimes menos graves, o princípio da obrigatoriedade ou da indisponibilidade da persecução, que tradicionalmente caracterizou a atividade de repressão de crimes de ação penal pública, foi significativamente abrandado. Delitos de menor potencial ofensivo podem ser objeto de transação penal e naqueles cuja pena mínima cominada seja de até um ano, a punibilidade do agente será extinta após o atendimento das condições fixadas no prazo estabelecido em audiência e aceitas pelo réu, instituto denominado suspensão condicional do processo. Quanto aos crimes contra a natureza, é cabível a aplicação destes institutos condicionada à reparação do dano, ressalvada a impossibilidade de fazê-lo612.
No que tange aos direitos transindividuais, MAZZILLI constata que razões de ordem prática levaram a uma atenuação do princípio da indisponibilidade ao ponto de o legislador, em diversos diplomas, erigir o compromisso de ajustamento de conduta como instrumento para a defesa extrajudicial de interesses com este perfil613.
Especificamente no tocante ao direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, ANTUNES sustenta que a indisponibilidade é excepcional, lembrando que a própria Constituição admite a supressão de bens de valor ambiental614-615. Além disso, pontua que convenções internacionais que dispõem sobre mudanças climáticas, direito do mar e diversidade biológica estabelecem a negociação, a arbitragem e outros meios para a solução de conflitos616.
competência para: [...] II - avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de composição, no caso de controvérsia entre particular e pessoa jurídica de direito público; III - promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta.
612 Lei n. 9.605/1998, art. 27. Nos crimes ambientais de menor potencial ofensivo, a proposta de aplicação imediata de pena
restritiva de direitos ou multa, prevista no art. 76 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, somente poderá ser formulada desde que tenha havido a prévia composição do dano ambiental, de que trata o art. 74 da mesma lei, salvo em caso de comprovada impossibilidade.
Art. 28. As disposições do art. 89 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, aplicam-se aos crimes de menor potencial ofensivo definidos nesta Lei, com as seguintes modificações: I - a declaração de extinção de punibilidade, de que trata o § 5° do artigo referido no caput, dependerá de laudo de constatação de reparação do dano ambiental, ressalvada a impossibilidade prevista no inciso I do § 1° do mesmo artigo; II - na hipótese de o laudo de constatação comprovar não ter sido completa a reparação, o prazo de suspensão do processo será prorrogado, até o período máximo previsto no artigo referido no caput, acrescido de mais um ano, com suspensão do prazo da prescrição; III - no período de prorrogação, não se aplicarão as condições dos incisos II, III e IV do § 1° do artigo mencionado no caput; IV - findo o prazo de prorrogação, proceder-se-á à lavratura de novo laudo de constatação de reparação do dano ambiental, podendo, conforme seu resultado, ser novamente prorrogado o período de suspensão, até o máximo previsto no inciso II deste artigo, observado o disposto no inciso III; V - esgotado o prazo máximo de prorrogação, a declaração de extinção de punibilidade dependerá de laudo de constatação que comprove ter o acusado tomado as providências necessárias à reparação integral do dano.
613 MAZZILLI, H. N. Notas sobre o inquérito civil e o compromisso de ajustamento de conduta. In: MILARÉ, E. (coord.) A ação civil pública após 25 anos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 315.
614 Constituição Federal, artigo 225. [...] § 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: III -
definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;
615 ANTUNES, P. de B. Direito ambiental. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 78. 616 Idem, ibidem, p. 80.
MIRRA nega a natureza jurídica de transação ao compromisso de ajustamento de conduta porquanto inviáveis concessões ao infrator em detrimento do direito objeto de proteção, restringindo-se eventual acordo às condições para o cumprimento da obrigação, sem implicar na reparação parcial do dano ambiental617. No mesmo sentido, MANCUSO ensina que a solução negociada deverá preservar o núcleo essencial do interesse defendido, cedendo em pontos periféricos tais como prazos e modo de cumprimento618.
De toda sorte, a solução consensual deverá conduzir à melhor proteção do meio ambiente em comparação com aquela que se poderia esperar do processo, especialmente considerando a dificuldade de se estimar o tempo para que a decisão definitiva seja proferida, as chances de exequibilidade do comando ao final exarado e os possíveis percalços à sua implementação. Em suma, deve prevalecer o critério finalístico com vistas à efetividade do direito sobre uma busca obstinada da solução judicial do conflito. Neste sentido, vale transcrever a lição de MANCUSO:
No âmbito da ação civil pública, deve sempre prevalecer o interesse na
efetiva tutela dos valores maiores da sociedade civil, a que esse instrumento
processual está vocacionado, de sorte que, se o objetivo colimado – proteção ou reparação ao interesse metaindividual ameaçado ou lesado, puder ser alcançado pela via consensual, com economia de tempo e de custos, não há motivo plausível para se negar legitimidade a essa solução consensual619.
Com efeito, o movimento de incentivo aos mecanismos de autocomposição de conflitos prospera diante da constatação do esgotamento do modelo judicial tradicional que, dentre outros problemas, nem sempre é capaz de equacionar satisfatoriamente todas as questões imbricadas com o litígio retratado nos autos. Ao direcionar seu foco para o aspecto jurídico da disputa, a decisão deixa de considerar outras nuances da situação conflitiva, inclusive a existência de objetivos comuns compartilhados pelas partes620.
Harmonizados nesses termos a indisponibilidade do direito e os instrumentos de solução consensual de litígios, a elucidação dos aspectos fáticos envolvidos aumenta expressivamente as perspectivas de sucesso da autocomposição. Em que pese a finalidade destes mecanismos alternativos não seja apreciar o mérito da pretensão reparatória, conhecer a extensão do dano, as possibilidades de recuperação e as formas tecnicamente idôneas para
617 MIRRA, Á. L. V. Responsabilidade civil pelo dano ambiental e o princípio da reparação integral do dano. In.: Revista de Direito Ambiental. V. 32. São Paulo: Revista dos Tribunais, out.-dez 2003, p. 80-81.
618 MANCUSO, R. de C. Ação civil pública. 13 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 280 e 290. 619 Idem, ibidem, p. 278, destaques originais.
tanto é fundamental na avaliação do cabimento e da oportunidade do ajuste ventilado.
No campo dos interesses coletivos em sentido amplo, para prevenir o litígio é recomendável que esses esclarecimentos sejam alcançados no bojo do inquérito civil. Todavia, nada impede a propositura de ação probatória autônoma com fundamento no direito fundamental à prova, cujo escopo não será o de persuadir o juiz sobre a veracidade de uma alegação de fato e nem preservar os vestígios do acontecimento para resguardar a eficácia de investigação processual futura, mas fornecer à parte subsídios para avaliar (i) as chances de êxito em uma demanda judicial em curso ou a ser intentada, ou (ii) a conveniência em buscar a solução negociada621. Assim, a ação assume função semelhante ao do inquérito civil622.
Nessa toada, o Novo Código de Processo Civil contemplou a possibilidade de ação probatória autônoma, de natureza satisfativa e sem o requisito da urgência típica das medidas cautelares, ao incluir entre as hipóteses de cabimento da produção antecipada de provas o de viabilizar a autocomposição ou outro meio de solucionar controvérsias623.
Por fim, registre-se a indispensabilidade de comprovação do cumprimento das obrigações consensualmente estabelecidas bem como da eventual impossibilidade de reparação do dano mediante prova segura e convincente, cuja valoração se assenta nos mesmos critérios que conferem credibilidade aos meios de prova em geral, acima expostos, como a capacidade técnica do perito oficial ou da entidade incumbida de tal constatação e o método empregado para sobredita aferição.
621 DIDIER JUNIOR, F.; BRAGA, P. S.; OLIVEIRA, R. A. de. Curso de Direito Processual Civil: Teoria da prova, direito
probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. v. 2. 9 ed. Salvador: JusPodivm, 2014, p. 17-18 e 244-248, passim.
622 Idem, ibidem, p. 18.
623 Código de Processo Civil de 2015, art. 381. A produção antecipada da prova será admitida nos casos em que: I - haja
fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação; II - a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito; III - o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação.
SÍNTESE E CONCLUSÕES
De tudo o que foi exposto, podem ser extraídas as conclusões que seguem.
O presente trabalho teve como objetivo principal examinar as técnicas utilizadas na formação do juízo de fato adotado como premissa para a decisão que resolve litígios em que se postula a responsabilidade civil pelo dano causado à natureza. A questão fundamental era saber se tais instrumentos são capazes de assimilar a atordoante complexidade e as incertezas advindas da realidade em que frequentemente se insere a degradação ambiental, concluindo que o direito material e as circunstâncias do caso exercem inescapável influência na concepção e aplicação destas técnicas bem como na valoração dos dados reunidos ao longo da investigação processual. O contexto histórico e as questões que exsurgiram do embate entre a pretensão e a defesa sobre o papel das substâncias expelidas pelos estabelecimentos fabris instalados no distrito industrial situado em Cubatão para uma série de deslizamentos de terra ocorridos no verão de 1985, objeto da famigerada “ação civil pública de Cubatão”, ilustram bem essa assertiva.
A problemática da proteção do meio ambiente deita suas raízes na sociedade contemporânea, estando umbilicalmente ligada a um fenômeno característico desta época, qual seja, o progresso tecnológico. O extraordinário desenvolvimento da ciência e da técnica foi o responsável pela expansão do poder de interferir na natureza. Contudo, o aumento da capacidade humana de agir não foi acompanhado pelo de prever e de aplacar suas consequências, dentre as quais as perturbações extremamente graves nos ecossistemas a insinuar a possibilidade de destruição das bases naturais da vida.
O receio de repetição de desastres ecológicos de grandes proporções e a consciência da limitação dos instrumentos técnicos e científicos para o seu enfrentamento e para a mensuração de todos os seus aspectos contribuíram para que o Direito Ambiental e o princípio da precaução se erigissem como as principais respostas jurídicas aos riscos que a modernização das sociedades trouxe ao meio ambiente.
No Brasil, conquanto oficialmente fosse reconhecida a importância da preservação dos recursos naturais e do combate à poluição, a imposição de limites ao desenvolvimento econômico sob este argumento era ideia usualmente rejeitada com veemência. A ânsia de impulsionar a produção industrial justificava o desinteresse político na proteção ambiental e impedia uma atuação efetiva dos órgãos de fiscalização. A conjugação destas circunstâncias
acarretou os graves problemas ambientais enfrentados na década de 1980, sobretudo nos Estados da Região Sudeste, sendo Cubatão o exemplo mais emblemático desta situação. De modelo acabado de crescimento econômico, Cubatão transformou-se em símbolo da degradação ambiental e da desigualdade social, passando a ser conhecida pelas alcunhas de “Vale da Morte” e de “cidade mais poluída do mundo”.
Todos esses fatores refletiram na ordem constitucional estabelecida em 1988. A norma que outorgou o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado impôs deveres e obrigações tanto ao Estado como à coletividade com vistas à sua defesa e preservação, além de preconizar a responsabilização do infrator nas esferas civil, penal e administrativa.
Na seara civil, a consequência jurídica pelo dano ambiental já havia sido instituída em nível infraconstitucional pelo § 1º do artigo 14 da Lei n. 6.938/1981. Da disciplina legal do tema denota-se que, na época de seu advento, havia a preocupação em contornar alguns dos entraves do regime geral da responsabilidade civil, o que motivou a adoção da teoria objetiva. Contudo, a experiência mostrou que dispensar do debate judicial as indagações a respeito da culpa do agente não teve o efeito prático de facilitar a reparação da vítima e a recomposição do bem atingido, uma vez que a caracterização dos demais requisitos da responsabilidade civil revelou-se dificultosa, notadamente o dano e a relação de causalidade.
Ocorre que a finalidade protetiva dessa norma estará seriamente prejudicada se não houver mecanismos capazes de garantir sua realização concreta. Pouco resolve um sistema normativo de vanguarda sem o anteparo de uma estrutura organizacional e de um modo de processamento apto a promover sua efetivação.
Nessa toada, constatou-se que a imputação das consequências civis pelo dano ambiental nos moldes tradicionais, atrelado à convicção de verdade e de certeza a respeito do substrato fático do conflito, comprometeria sobremaneira a efetividade, consistente na capacidade do processo de fazer atuar o comando de direito material violado. A dificuldade de formação do convencimento sobre os fatos relevantes para a prestação da tutela jurisdicional do meio ambiente se sobressai no cenário de incertezas em que frequentemente os danos ambientais ocorrem. Acresce-se a este panorama a imprescindibilidade de subsídios de teorias científicas para a elucidação de vários aspectos do evento e do dano, isto quando o estágio do conhecimento disponível assim o permite, embaraçando a elaboração de um juízo livre e seguro sobre os fatos controvertidos.