IV AB BİRLEŞME DİREKTİFİNİN HUKUKİ REJİMİ A DİREKTİFİN HUKUKİ REJİMİ
2. Birleşme Bölünme ve Kısmi Bölünme İşlemine Taraf Olan Şirketlerin Vergilendirilmesi Şirketlerin Vergilendirilmesi
a. Değer artış kazançlarında vergi ertelemesi
Birleşme Direktifi, değer artış kazançlarından alınacak vergiyi bazı koşulların gerçekleşmesi şartıyla, bu kazançların fiilen realize edilmelerine kadar ertelemektedir. Bu koşullar, devredilen varlıkların bulunduğu üye devletin nihai olarak bu değer artışı kazançlarını vergilendirebilmesini sağlamaktadırlar.
Devredilen varlıkların bilanço değerleri üzerinden devredilmeleri, başlangıçta bulundukları üye devleti terk etmemeleri ve bu üye devlette bir işletmeye bağlı bulunmaları koşuluyla Direktif kapsamındaki işlemler sonucunda oluşacak değer artış kazançları vergilendirilmeyecektir. Eğer bu koşullar gerçekleştirilirse, birleşme, bölünme veya aktif transferi, işletme faaliyetlerinin devamı ile sonuçlanacaktır. Varlıkların mülkiyeti el değiştirecek ancak bu varlıklar, faaliyetini
171
sürdüren bir işletmenin bir parçası olarak başlangıçtaki konumlarında kalmaya devam edeceklerdir473
aa. Değer artış kazancı kavramı
Direktif kapsamında yer alan işlemlerdeki kısa dönemli vergi sorunları, gerçekte bir paraya çevirme söz konusu olmamasına ve işlemlerin varlıklara (veya hisse değişimi işleminde olduğu gibi hisselere) karşılık hisse verilerek gerçekleştirilmesine rağmen, vergisel açıdan sermaye kazançlarının realizasyonuna ilişkindir. Örneğin (A) şirketi, diğer bir üye devlette yer alan (B) şirketine bir faaliyet dalını (örneğin bir fabrika), (B) şirketinin hisseleri karşılığında devrettiğinde, esas itibarıyla (A) şirketinin, devredilen bu fabrikanın piyasa değeri ve muhasebe değeri arasındaki fark üzerinden vergi ödemesi gerekecektir. Gerçekten de devredilen aktiflerin gerçek değerinin, muhasebe değerinden fazla olmaması ender görülen bir durumdur. Bu durum, bu malvarlığına bağlı olan ve genellikle muhasebe kayıtlarında sıfır olarak ifade edilen gayri maddi değerden (firma değeri veya goodwill) kaynaklanmaktadır474. Bu tür vergisel engellerin yeniden yapılanma işlemlerini etkilememesi gereklidir.
Birleşme Direktifinin 4’üncü maddesi; birleşme, bölünme, aktif transferi ve hisse değişimi işlemlerine vergi ertelemesi sağlayan temel hükümdür. Bu hüküm uyarınca bir birleşme, bölünme veya kısmi bölünme işlemi, devredilen varlıkların gerçek değeri ve vergi değeri arasındaki fark üzerinden hesaplanan değer artışlarının vergilendirilmesine yol açmamalıdır475. Bu, devralan şirketin, devralınan aktif ve pasifleri devreden şirketin hesaplarında yer alan değerler
473 DONALD David C., Taxation for a Sİngle Market: European Community Legislation on Mergers, Distributed Profits and Intracompany Sales, Law and Policy International Business, 1991/1, s.43.
474 Le GALL/DIBOUT, Semaine Juridique, s.15.
475 Teknik açıdan bakıldığında 4’üncü madde yalnızca birleşme ve bölünme işlemlerine ilişkindir.
Ancak 9’uncu maddenin, 4’üncü maddeye yaptığı atıf uyarınca, maddede aktif transferi ifadesi yer almasa da bu işlemlerde de 4’üncü madde uygulanacaktır.
172
üzerinden devralması şartına bağlanmıştır. Gerçek değer ifadesi her ne kadar Direktif’te tanımlanmamış olsa da piyasa değerini ‐ rayiç değeri ifade ettiği kabul edilmelidir476. Vergi değeri Direktifin 4/2‐a maddesinde tanımlanmıştır. Anılan hüküm uyarınca vergi değeri, “aktif ve pasif unsurlar, birleşme ve bölünme işleminin gerçekleştiği tarihte fakat bu işlemlerden bağımsız olarak satılmış olsaydı, devreden şirkette vergi matrahının belirlenmesine ilişkin olarak kâr veya zararın hesaplanmasına esas olacak olan değer” şeklinde tanımlanmıştır. Değer artış kazançları (sermaye kazançları) ise Direktifin 4’üncü maddesinin 3’üncü bendinde devredilen aktif ve pasiflerin gerçek değerleri ile vergi değerleri arasındaki fark olarak ifade edilmiştir.
bb. Bir işyerine bağlı bulunma şartı
Direktifin 4/2‐b maddesi (ve 9’uncu maddenin 4’üncü maddeye yaptığı atıf) uyarınca, devredilen aktif ve pasif unsurlar devreden şirketin üye devletinde yer alan ve devralan şirkete ait bir işyerine etkin bir şekilde bağlı kaldıkları ölçüde, bu tür yeniden yapılanma işlemleri neticesinde ortaya çıkan değer artış kazançları vergilendirilmeyecektir. Diğer bir deyişle, Birleşme Direktifi, devredilen aktiflerin coğrafi bir sınırı geçmelerini kabul etmemiştir477. İşyeri şartı, realize edilmemiş kârların tahakkuk ettiği devletin, bu kazançların bağlı olduğu aktifler üzerinde vergilendirme yetkisini muhafaza etmesini sağlamaktadır478. Aktifler bir işyerine bağlı bulunduğu için, devreden şirketin mukim bulunduğu üye devlet, vergi talep etme hakkını kaybetmemekte yalnızca işlem gerçekleştiği sırada geçici olarak vergilendirme hakkından vazgeçmektedir479. Yukarıda da belirtmiş olduğumuz gibi Birleşme Direktifi sistemindeki vergi ertelemesi, devredilen aktiflerin vergi
476 TOMSETT, s.24.
477 KEARNEY, s.33.
478 TERRA/WATTEL, s.537.
479 EICKER Klaus, The Taxation of Permanent Establishments, EC Law Aspects (Permanent Establishments), No.28, December 2006, s.31.
173
değerinin birleşme işleminden sonra da birleşme işlemi öncesi değerle aynı kalmasının sağlanması yoluyla elde edilmektedir480. Devredilen aktiflerin, daha ileri bir tarihte, devralan şirket tarafından satılması halinde, devreden şirketin üye devleti değer artış kazançlarını vergilendirebilecektir481. Bu şekilde devreden şirketin üye devletinin mali çıkarları da korunmuş olmaktadır. Zira mülkilik prensibi uyarınca, bir devletin mukim olmayanlarca elde edilen kazançları vergilendirebilmesi için bu kazançların kendi sınırları içerisinde gerçekleştirilen bir faaliyet neticesinde sağlanması gereklidir. Bu durumda, bir işletme faaliyetinden elde edilen kazançların o devlette yer alan bir işyeri aracılığıyla elde edilmesi halinde bu koşul yerine getirilmiş olacaktır482. Eğer sınır ötesi bir yeniden yapılanma işleminde, devredilen aktif ve pasif unsurlar, devreden şirketin bulunduğu üye devlette yer alan bir işyerinin bir bölümünü oluşturmuyorsa bu durumda o devlet, kural olarak daha sonraki bir aşamada o değer artış kazançları üzerinden vergi isteme hakkını kaybedecektir; çünkü bu aktifler mukim olmayan bir mükellefe ait olacaktır483.
İşyerine bağlı bulunma koşulu, Direktif kapsamında vergisiz bir biçimde gerçekleşen bir yeniden yapılanma işlemi sırasında bir işyerine bağlı olanlar dışındaki aktif ve pasiflerin devredilmemesini sağlamaktadır. Böylelikle, hisse değişimi işlemi dışında Birleşme Direktifinin uygulanması, işyerinin devredildiği yeniden yapılanma işlemlerine hasredilmiştir484.
Direktif, işyeri kavramını tanımlamamış ve etkin şekilde bağlı olma koşulundan ne anlaşılması gerektiğine ilişkin herhangi bir hüküm de getirmemiştir. Direktif, her iki kavrama ilişkin olarak söz konusu üye devletlerin
480 LARKING Barry, Permanent Confusion, The Role of the Permanent Establishment in the Merger Directive, European Taxation, (Permanent Establishments) September 1992, s.304.
481 EICKER, Permanent Establishments, s.31.
482 HOFSTATTER/HOHENWARTER, s.121.
483 HOFSTATTER/HOHENWARTER, s.121.
484 STARINGER, s.87.
174
ulusal hukuklarına ve akdettikleri uluslararası çifte vergilendirmeyi önleme anlaşmalarına atıfta bulunmaktadır485. İşyeri kavramı, kimi zaman bir uluslararası şirketin farklı ülkelerde işyerlerinin bulunması sebebiyle farklı vergilendirme yetkilerinin kapsamında bulunması ve dolayısıyla bu ülkelerde vergiye tabi olması sonucunda bu şirketin birden fazla kez vergiye tabi olmasına yol açabileceği için önem taşımaktadır486.
İşyerine bağlı bulunma koşulu, Birleşme Direktifi ve uluslararası vergi hukuku arasındaki bağlantıyı oluşturmaktadır. Bir mekân olarak vergilendirmeye temel teşkil eden işyeri kavramı487, ticari kazançları elde edildikleri kaynak devletin vergilendirme yetkisine bağlayan bir bağlama noktasıdır488. OECD Model Anlaşmasının 5’inci maddesi uyarınca işyeri, bir işletmenin faaliyetinin kısmen veya tamamen genellikle işletmeye bağlı personel veya diğer kişiler eliyle yürütüldüğü işe ilişkin sabit bir yer şeklinde ifade edilmiştir. Bu tanıma göre, tek başına bir işyerinin varlığının yeterli olmayıp bu işyerinin sabit nitelikte olmaması yani bulunduğu ülke içerisinde yer değiştirmesi veya sabit olmakla birlikte işletme faaliyetlerinin burada yürütülmemesi (örneğin işyerinin başka işletmelere kiraya verilmesi) halinde işyerinin oluşmadığı kabul edilir489. Buna göre yönetim yeri, şube, ofis, fabrika, atölye, maden, petrol ve gaz kuyusu, taş ocağı veya her türlü doğal kaynakların çıkarıldığı yerler işyeri olarak kabul edilmektedir.
İşyerine atfedilebilir varlıkların elden çıkarılmasından kaynaklanan değer artış kazançları üzerindeki vergilendirme hakkının işyerinin bulunduğu akit devlete ait olması ve diğer akit devletin mahsup veya istisna yoluyla bu kazançları
485 EICKER, Permanent Establishments, s.31.
486 ÜZELTÜRK Hakan, The Meaning of the Term “Permanent Establishment” in Model Tax Treaties and Canada, Prof. Dr. Nuri Çelik’e Armağan Cilt 1, İstanbul 2001 (Permanent Establishment), s.326.
487 TUNCER Selahattin, Vergi Hukukunda İşyeri, Vergi Dünyası, S.110, Ekim 1990, s.4.
488 YALTI SOYDAN, Vergi Anlaşmaları, s.131.
489 BALCI Bayazıt A., Uluslararası Çifte Vergilendirme Sorunları Uluslararası Vergi Anlaşmalarında
“Daimi İşyeri” Kavramının Önemi, Vergi Dünyası, Ekim 2004, S.278, s.39.
175
vergilendirmemesi, uluslararası vergi hukukunun genel kabul görmüş bir ilkesidir490. İşyeri kavramını Birleşme Direktifinin işleyişine ilişkin temel bir mekanizma olarak kullanan Direktif, işyeri ilkesini dolaylı olarak bir AB hukuku ilkesi olarak kabul etmiştir491. İşyeri kavramı, her ne kadar bir tüzel kişiliği bulunmasa da vergi hukukunun gerçek bir öznesini teşkil etmektedir492. Bu nedenle yer aldığı devletin mevzuatın uyarınca vergilendirilebilecektir.
Vergi ertelemesinin uygulanabilmesi için, madde 4/2‐b uyarınca, devredilen varlıkların devralan şirketin işyeri ile etkin bir şekilde bağlantılı bulunması gereklidir. Devredilen unsurlar, devreden şirketin bulunduğu üye devlette, devralan şirketin işletmesinin aktif ve pasiflerinin bir kısmını teşkil etmeli ve bu bağlamda bir işyerine atfedilebilir durumda bulunmalıdırlar493. Diğer bir deyişle, devredilen aktifler, devreden şirketin bulunduğu üye devlette maddi olarak yer almalıdır. Eğer herhangi bir aktif başka bir devlete transfer edilirse, işyeri ile bağı kaybolacağı için vergi ertelemesi de bu bağın ortadan kalktığı sırada kesilecektir.
Belirtmek gerekir ki işyerinin bulunduğu devletin bir vergi anlaşması hükmü uyarınca bu işyerini vergilendirme hakkı bulunmadığı durumda işyeri kavramı amaçlanan faydayı sağlayamamaktadır494. Direktifin 4’üncü maddesinin uygulanabilmesi için yeniden yapılanma işlemi sonrasında devredilen aktifler, gerek ulusal mevzuat gerekse uygulanan uluslararası vergi anlaşmaları
490 STARINGER, s.87.
491 EICKER, Permanent Establishments, s.31.
492 LECLERQ, s.268.
493 THÖMMES, s.136.
494 THÖMMES, s.138. OECD Modelinin 8’inci maddesi bu duruma bir örnek teşkil etmektedir. Anılan madde uyarınca uluslararası bir deniz ya da hava taşımacılığı şirketinin kârlarını vergilendirme yetkisi münhasıran o şirketin etkin yönetim merkezinin bulunduğu devlete aittir. Bu tür faaliyetlerde bulunan şirketlerin birleşmesi halinde, anlaşma hükümleri uygulama alanı bulacak ve devreden şirketin üye devleti devredilen aktifler kendi sınırları içerisinde yer alan bir işyeri ile etkin şekilde bağlantılı bulunsa bile vergilendirme hakkını kaybedecektir.
176
kapsamında, bir işyerinin bir bölümü olarak devreden şirketin üye devletinde vergilendirilebilir olmalıdır495.
Bir birleşme işlemi neticesinde, devralınan şirketin tüzel kişiliği sona erecek ve bunun yerine devralan şirketin işyeri kaim olacaktır. Aynı şekilde iki şirketin birleşerek yeni bir şirket kurmaları halinde tasfiyesiz infisah olan şirketler yeni kurulan şirketin işyeri haline geleceklerdir. Bir şirketin bölünmesi ise devralan şirketlerin her biri için ayrı bir işyeri oluşturulması sonucunu doğuracaktır.
Direktifin 4’üncü maddesinde düzenlenen vergi ertelemesi sistemi yukarıda da belirtmiş olduğumuz gibi, birleşme, bölünme veya aktif transferi işlemlerinde devralan şirketin, devredilen unsurları, devreden şirketin bilançosundaki değer üzerinden kendi hesaplarına geçirmesi ile mümkün olmaktadır. Devredilen unsurlar, devreden şirketin üye devletinde devralan şirketin bir işyerinin oluşmasına neden olacaktır. Örneğin, bir devir yoluyla birleşme işleminde, devir işlemi neticesinde tüzel kişiliği sona eren şirket, devralan şirketin bir işyeri haline gelecektir. Yine aynı şekilde bir aktif transferi işleminde devredilen faaliyet dalı, devralan şirketin işyeri haline gelecektir. İşte bu durumda, devredilen aktif ve pasif unsurların işyerine etkin bir şekilde bağlı bulunması şartı aranacaktır. Bu işyerinin işlem neticesinde oluşması ya da işlemden önce mevcut bulunmasının önemi bulunmayıp devredilen aktif ve pasif unsurların bir kısmının, devralan şirketin, devreden şirketin üye devletinde sahip olduğu bir işyerinin bilançosunda yer almaması halinde bunlar için hesaplanan değer artış kazançları Direktifin sisteminden yararlanamayacaktır496. Aynı şekilde devralınan şirketin aktiflerinden hiçbiri, devralan şirketin diğer üye devlette sahip olduğu bir işyerinin
495 Van den BROEK Jan, EU Mergers and Exit Taxes, Unternehmens‐Nachfolge, MPI Studies on Intellectual Property, Competition and Tax Law 12 (edited by BECK Karin E.M., OSTERLOCH‐
KONRAD Christine), Heidelberg 2009, s.155.
496 De WAAL, Régime de faveur, s.788.
177
bilançosunda yer almamaktaysa, bu durumda işlemin tamamı Direktifin kapsamı dışında kabul edilecektir.
Devredilen aktif ve pasiflerin işlem neticesinde oluşacak bir işyeri ile bağlı bulunması koşulu, tüm aktif ve pasiflerin devralan şirket tarafından külli halefiyet çerçevesinde devralınması sebebiyle bir sorun yaratmamaktadır. Oysa bölünme veya aktif transferi işlemleri bu bağlamda daha sorunlu görünmektedirler. Aktif ve pasiflerin birden fazla şirkete devredildiği bir bölünme işleminde devredilen varlıkların tahsisi işleme taraf olan şirketlerin bölünme planında benimsemiş oldukları koşullara tabidir497. Bu durumda, bir bölünme işleminde bölünen şirketin bulunduğu üye devlette devralan şirketlerin her biri bir işyerine sahip olacaktır.
cc. Bilanço değerlerinin aynen devralınması
Birleşme Direktifi kapsamındaki işlemlerin vergisel açıdan tarafsız muameleye tabi tutulabilmesinin ikinci şartı devralan şirketin devredilen aktif ve pasiflere ilişkin amortismanları veya değer artış ve azalışlarını şayet birleşme, bölünme, kısmi bölünme ve aktif transferi işlemi gerçekleşmemiş olsaydı devreden şirkete hangi kurallar uygulanacak idiyse bunlara uygun olarak hesaplamasıdır498. Direktif md. 4/4, vergi ertelemesini devralan şirketin, devredilen varlıkları, önceki değerleri üzerinden devralması ve amortisman usulünü devam ettirmesi şartına bağlı kılmıştır. Direktifte öngörülen bu şart, vergi ertelemesinin üye devletlerin mali çıkarlarının korunmasına bağlı olduğu anlamına gelmektedir. Devredilen aktif ve pasifler, birleşme sırasındaki mali erler, daha sonraki amortisman ve değer artışı kazancı hesaplamalarına esas teşkil etmelidir. Netice itibarıyla eğer Direktifteki vergi kolaylığından yararlanılması amaçlanıyorsa, değerleme işlemi yapılarak aktif ve pasiflerin gerçek değeri üzerinden aktarılmaları söz konusu
497 THÖMMES, s.136.
498 Direktif md. 4/4 ve md.9.
178
olmayacaktır. Aksi durum Direktif md. 4‐1’de yer alan erteleme ilkesi ile çelişmektedir.
Devralan şirket, selefinin devredilen aktif ve pasiflere uygulamış olacağı amortisman ve vergi hesaplama usullerine bağlı kalmak zorundadır. Diğer bir deyişle, devredilen aktif ve pasifler söz konusu olduğunda devralan şirket devreden şirketmiş gibi hareket edecektir499. Örneğin devreden şirket devredilen bir varlık üzerinde birleşme işleminden önce yıllık %10 oranında amortisman uygulamaktaysa, devralan şirket, keyfi olarak aktif ve pasiflerin bağlı bulunduğu ve devreden şirketin üye devletinde yer alan işyerinin hesaplarında amortisman oranını artıramayacaktır. Belirtmek gerekir ki devreden şirketin vergi hesaplama ilkelerine bağlı kalınma zorunluluğu yalnızca devreden şirketin üye devletinde geçerlidir, bu zorunluluk devralan şirketin üye devletinin vergi kanunları uyarınca vergilendirilecek işyerine ait kâr veya zararın hesaplanması açısından devralan şirket devletinde uygulanmayacaktır500. Bu durum, md. 4/4’ün devreden şirketin üye devletinin mali çıkarlarını koruma amacıyla da uyumludur.
Eğer devreden şirketin üye devletinin vergi kanunları, devredilen varlıkların gerçek değerleri ile devredilmelerine imkân tanıyorsa, bu seçeneğin kullanılması halinde, Direktifte yer alan erteleme rejiminden faydalanılamayacaktır. Devralan şirketin bu değerleme avantajından yararlanmaya karar vermesi durumunda, bu seçeneğin uygulandığı aktif ve pasiflere vergi ertelemesi rejimi uygulanmayacak ve yalnızca gerçek değerleri ile devredilen varlıklar için değer artış kazancı hesaplanacaktır501. Sonuç olarak, devralan şirket, geri kalan tüm varlıklar için vergi ertelemesinin reddi riskiyle karşı karşıya
499 THÖMMES, s.138.
500 THÖMMES, s.139.
501 TERRA/WATTEL, s.537.
179
kalmadan yalnızca bazı devredilen varlıklar üzerinde vergi erteleme rejiminden yararlanabilecektir502.
Özetlemek gerekirse, Direktif md. 4/4 uyarınca, bir ulusal mevzuat izin verdiği takdirde, Direktif kapsamında yer alan bir sınırötesi işleme taraf olan bir şirketin işlemden kaynaklanan değer artış kazançlarında vergi ertelemesinden yararlanmamayı seçmesi, vergiyi anında ödemesi ve dolayısıyla işleme konu olan varlıklar için daha yüksek bir mali değer ve amortisman uygulayabilmesi anlamına gelmektedir503.
dd. Özel durum: yabancı bir işyerinin devri
Direktif kapsamında yer alan temel işlem (veya temel kural), bir üye devlette yer alan şirketin malvarlığını başka bir üye devlette yer alan ikinci bir şirkete devretmesidir. Burada temel mekanizma, devredilen aktiflere ilişkin vergi ertelemesinin işlem sonrasında devreden şirketin sınırları içerisinde bir işyerinin mevcut bulunması şartına tabi tutulmasıdır504. Direktif kapsamında aktif transferi işlemlerinde bir üye devlette yer alan bir şirkete, genellikle devreden şirketin bulunduğu üye devlette yer alan bir veya daha fazla işyerinin devri söz konusudur.
Direktifin 10’uncu maddesi, bir başka ihtimali düzenlemektedir. Anılan madde kapsamındaki işlemlerde ise bir üye devlette mukim bir şirket, başka bir üye devlette mukim bir şirkete birleşme, bölünme veya aktif transferi yoluyla üçüncü bir üye devlette yer alan faaliyet dalı şeklindeki işyerini devretmektedir. Burada üç üye devletin taraf olduğu bir işlem söz konusudur. İşlemi aşağıdaki şekilde örneklendirebiliriz:
502 THÖMMES, s.139.
503 TERRA/WATTEL, s.537.
504 LARKING, Permanent Establishment, s.307.
180
Yeniden yapılanma faaliyeti öncesi durum
Yeniden yapılanma faaliyeti sonrası durum
A Şirketi
Üye Devlet X (İkamet Devleti)
Üye Devlet Z (Kaynak Devleti)
B Şirketi
İşyeri Üye Devlet Y A Şirketi
Üye D evlet X Üye Devlet Y
(İkamet Devleti)
Üye Devlet Z (Kaynak Devleti)
B Şirketi
İşyeri
181
Görüldüğü gibi burada A şirketinin C üye devletinde yer alan işyeri, B üye devletindeki B şirketine devredilmektedir. Bu durumda uygulanacak çözüm, Direktifin 10’uncu maddesinde yer almaktadır. Anılan hüküm uyarınca, birleşme, bölünme, kısmi bölünme veya aktif transferi işleminde devredilen aktifler devreden şirketin üye devletinden başka bir üye devlette yer alan bir işyerini içeriyorsa, devreden şirketin üye devleti bu işyerini vergilendirme hakkından vazgeçmelidir. Devreden şirketin ikamet devleti, işyerinin gelecekteki kârlarını vergilendirme hakkını kaybetmekte olup birleşme veya benzeri işlemin, vergi gelirlerinde azalmaya yol açmasını önleyebilme hakkına sahiptir505. Nitekim işyeri fiziken devredilmediğine göre, işyerinin aktiflerine ilişkin değer artış kazançlarının vergilendirilmesi ile ilgili olarak işyerinin bulunduğu üye devletin konumunda herhangi bir değişiklik bulunmamaktadır. İşyerinin bulunduğu üye devlet, işyerine ilişkin değer artış kazançlarını yeniden yapılandırma işlemi gerçekleştikten sonra ileride vergilendirebilecektir. Direktif madde 10/1‐b.2 uyarınca devreden şirketin üye devleti, devreden şirketin vergiye tabi kârından daha önceden indirilmiş olan işyerine ait zararların şirketin kârına eklenmesini öngörebilir. Bu hüküm anlamlıdır, zira devreden şirketin bulunduğu birinci üye devlet, birleşme işleminden sonra üçüncü üye devlette yer alan işyerinin gelecekteki kazançlarını vergilendiremeyecektir. Aslında birleşme işlemi sonrasında üçüncü üye devletteki işyeri ikinci üye devletteki şirketin işyeri haline gelmektedir.
Direktif md. 10/1‐b.3 uyarınca, işyerinin bulunduğu üye devlet ve devralan şirketin bulunduğu üye devlet, devreden şirket işyerinin bulunduğu devlette yer alıyormuşçasına Direktif hükümlerini uygulayacaklardır. İşlemin vergisel açıdan tarafsız olması bu şekilde sağlanmaktadır. Diğer bir deyişle işyerinin bulunduğu üye devlet, devreden şirketin üye devletiymişçesine hareket edecektir506. Bu, işyerinin bulunduğu üye devletin, işyerinin aktif ve pasifleri üzerindeki değer
505 BEZZINA Juanita, The Treatment of Losses under the EC Merger Directive 1990, European Taxation, February 2002, s.62.
506 TERRA/WATTEL, s.546.
182
artışlarını vergilendirmemesi ve bu aktif ve pasiflerle ilgili karşılıklar ve yedek akçeleri bunların eski muhasebe değerleri ile ve amortisman sistemi çerçevesinde işyeri bünyesinde kalmaları şartı ile vergiden bağışık tutmaya devam edeceği anlamına gelmektedir507.
2005 değişiklikleri ile md. 10/1’e eklenen bir cümle ile devredilen işyerinin devralan şirket ile aynı üye devlette yer alması hali Direktif kapsamına alınmıştır.
Bu tür işlemlerde ise devralan şirket ile devredilen işyerinin aynı üye devlette bulunması sebebiyle iki taraflı bir durum söz konusu olup ikinci üye devlet hem devralan şirketin üye devleti hem de işyerinin bulunduğu üye devlet olarak ikili bir rol oynamaktadır508. Maddede yapılan bu değişiklik ile bir faaliyet dalının bağlı ortaklığa dönüştürülmesi işleminin Direktif kapsamında yer alıp almadığına ilişkin tereddütler giderilmiş bulunmaktadır509. Eğer bir üye devlette mukim bulunan bir şirketin ikinci bir üye devlette bir faaliyet dalı (işyeri) bulunmaktaysa ve bu faaliyet dalını ikinci bir üye devlette yer alan bağlı ortaklığına devrederse bu işlem de Direktif kapsamında yer alacaktır. Bir şirketin başka bir üye devlette yer alan işyerini bir bağlı ortaklığa dönüştürmesi işlemi genellikle işyerinin bulunduğu üye
Bu tür işlemlerde ise devralan şirket ile devredilen işyerinin aynı üye devlette bulunması sebebiyle iki taraflı bir durum söz konusu olup ikinci üye devlet hem devralan şirketin üye devleti hem de işyerinin bulunduğu üye devlet olarak ikili bir rol oynamaktadır508. Maddede yapılan bu değişiklik ile bir faaliyet dalının bağlı ortaklığa dönüştürülmesi işleminin Direktif kapsamında yer alıp almadığına ilişkin tereddütler giderilmiş bulunmaktadır509. Eğer bir üye devlette mukim bulunan bir şirketin ikinci bir üye devlette bir faaliyet dalı (işyeri) bulunmaktaysa ve bu faaliyet dalını ikinci bir üye devlette yer alan bağlı ortaklığına devrederse bu işlem de Direktif kapsamında yer alacaktır. Bir şirketin başka bir üye devlette yer alan işyerini bir bağlı ortaklığa dönüştürmesi işlemi genellikle işyerinin bulunduğu üye