II AVRUPA BİRLİĞİNDE DOLAYSIZ VERGİLERİN UYUMLAŞTIRILMASI ÇALIŞMALARININ GELİŞİMİ
E. Birleşme Direktifi 1. Genel Olarak
É conhecida a celeuma atinente ao cabimento da regra que enuncia a inversão do ônus da prova contida no artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, às ações coletivas em geral481. Uma corrente teórica sustenta que a ausência de previsão legal neste sentido impõe a ilação de que apenas as disposições que integram o Título III do Código podem ser aplicadas na defesa dos direitos coletivos que não envolvam relações de consumo482. A vertente que admite o alcance mais amplo desta regra salienta o seu caráter processual, preordenada a maximizar a defesa do consumidor em juízo, e a natureza principiológica da norma em comento a se projetar sobre todo o sistema, não havendo empeço para que este dispositivo fundamente a modificação da carga probatória em demandas coletivas sobre qualquer matéria483. Uma posição intermediária consiste em adotar a inversão excepcionalmente nos casos em que houver verossimilhança das alegações e uma situação de
481 Lei n. 7.347/1985, art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível,
os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor.
482 No sentido da impossibilidade desta aplicação por ausência de previsão legal, ARRUDA ALVIM, Teresa. Reflexões sobre
o ônus da prova. In.: WAMBIER, Luiz Rodrigues; ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Doutrinas Essenciais de
Processo Civil: atividade probatória, v. 4. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 787, out. 2011.
483 É a posição de ABELHA RODRIGUES, M. Processo civil ambiental. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p.
202, CAMBI, E. Inversão do ônus da prova e tutela dos direitos transindividuais: alcance exegético do art. 6º, VIII, do CDC. In.: Revista de Processo, v. 127, p. 101, set. 2005, MARCHESAN, A. M. M. Fundamentos jurídicos para a inversão do ônus da prova nas ações civis públicas por danos ambientais. In.: Revista da Ajuris, n. 90, jul. 2003, p. 24; PASSOS DE FREITAS, G.; MACHADO DE SÁ, O. A. As provas no processo penal brasileiro. In.: PASSOS DE FREITAS, G.; GRANZIERA, M. L. M. (coord.) Sobre a efetividade da tutela ambiental. Campinas: Millennium, 2014, p. 97. FIORILLO, C. A. P. Princípios do Direito Processual Ambiental. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2012b, p. 212. Registre-se a posição de GRECO, L. As provas no processo ambiental. In.: Revista de Processo, v. 128, p. 40, out. 2005, para quem tal disposição deve ter sua aplicação “estendida a todas as situações em que as regras do art. 333 do CPC gerem uma real desigualdade entre as partes ou tornem a uma delas excessivamente onerosa ou mesmo impossível a demonstração da verdade fática que lhe interessa”.
hipossuficiência técnica para a produção de prova pericial, isto é, se por incapacidade técnica a parte autora não detiver meios para subministrá-la484.
MARINONI e ARENHART averbam ser despicienda a utilização desse artigo ou de qualquer outra prescrição normativa em situações como as que envolvem as ações civis públicas ambientais. O juiz está autorizado a redistribuir o onus probandi mesmo sem expressa autorização legal à luz das necessidades de efetiva proteção do direito fundamental envolvido e das circunstâncias do caso que acarretem dificuldades de elucidação dos fatos relevantes para que a tutela jurisdicional seja outorgada485.
O Superior Tribunal de Justiça tem fundamentado a dinamização da carga probatória nas ações em que se postula a reparação do dano ambiental no dispositivo legal precitado e no princípio da precaução. O caráter público e coletivo do bem jurídico tutelado impõe a conclusão de que alguns direitos do consumidor devem ser estendidos de modo a transferir para o empreendedor da atividade potencialmente perigosa o ônus de demonstrar a segurança do empreendimento486.
No mesmo sentido, ABELHA RODRIGUES sustenta que a distribuição do encargo probatório tem respaldo no princípio da precaução e no artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor. Do princípio da precaução deduz-se a regra de direito material que imputa o ônus da prova ao suposto poluidor nas situações em que haja incerteza científica quanto à existência do dano (hipossuficiência científica). Para as demais ações de responsabilidade civil ambiental em que for constatada a hipossuficiência técnica ou econômica da coletividade, emprega-se a técnica processual da inversão do ônus da prova com amparo no dispositivo da lei consumerista em testilha487.
Admitida a aplicação do artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor às demandas ambientais, inclusive as de natureza coletiva, importa examinar os pressupostos nele estatuídos para a inversão. O preceito legal foi redigido nestes termos:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor: [...]
484 CARVALHO, D. W. de. Dano ambiental futuro. A responsabilização civil pelo risco ambiental. 2 ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2013, p. 155-156.
485 MARINONI, L. G.; ARENHART, S. C. Prova. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 202.
486 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp n. 972.902/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon. J. 25.08.2009, DJe
14.09.2009. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em: 11 jul. 2015. Desde 9.7.2010 aguarda-se o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal de Agravo de Instrumento aviado contra decisão que inadmitiu o Recurso Extraordinário interposto pelo réu.
487 ABELHA RODRIGUES, M. Ação civil pública e meio ambiente. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2009, p.
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
Depreende-se do dispositivo em apreço que o juiz pode inverter o ônus da prova quando (i) for verossímil a alegação, ou (ii) o consumidor for hipossuficiente, tratando-se de condições alternativas, não cumulativas.
Deflui do aludido comando legal que a verossimilhança é uma das condições para que o ônus da prova seja invertido488. No entanto, há quem defenda que tal previsão autoriza o julgador a decidir de maneira definitiva ancorado em juízo de aparência, de plausibilidade segundo o que ordinariamente ocorre, desde que em benefício do consumidor, não configurando um caso de modificação do regime de distribuição da carga probatória489. Deste modo, apesar do magistrado não estar plenamente convencido a respeito dos fatos, se considerar provável que a versão apresentada pelo consumidor seja a verdadeira, sua posição deverá ser privilegiada em detrimento do fornecedor, afastando-se a regra do ônus da prova490. Neste sentido, SANTOS assevera que o dispositivo legal em comento enuncia “simples orientação de regra processual sobre a prova e o convencimento do julgador que, em face de determinadas circunstâncias, orienta-se para o que lhe parece mais plausível, regra que, todavia, generaliza-se em qualquer julgamento”491. Já WATANABE vê nesta parte da disposição uma regra de julgamento com o auxílio das máximas de experiência492.
Registre-se, ainda, que MARINONI e ARENHART entendem que a verossimilhança da alegação do consumidor franqueia ao juiz essas duas veredas: (i) a do julgamento por verossimilhança ou mediante a redução das exigências de prova; ou (ii) a da inversão do ônus probatório na própria sentença, como regra de julgamento493. Importante salientar que a decisão baseada em verossimilhança será objeto de outras considerações no tópico seguinte.
A hipossuficiência, segunda hipótese contemplada no comando legal em apreço,
488 Neste sentido, FILOMENO, J. G. B. Dos direitos básicos do consumidor. In.: GRINOVER, A. P. [et al.]. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. V. 2, 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011,
p. 163.
489 ARENHART, S. C. Ônus da prova e sua modificação no processo civil brasileiro. In.: NEVES, D. A. A. (coord.). Provas: aspectos atuais do direito probatório. São Paulo: Método, 2009, p. 343.
490 Idem, ibidem, p. 343-345, passim.
491 SANTOS, E. F. dos. Manual de direito processual civil. Processo de conhecimento. V. 1. 15 ed., 2ª tiragem. São Paulo:
Saraiva: 2012, p. 610-611.
492 WATANABE, K. Do processo individual de defesa do Consumidor. In.: GRINOVER, A. P. [et al.]. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. V. 2, 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 9. 493 MARINONI, L. G.; ARENHART, S. C. Prova. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 210-211.
caracteriza-se pela situação de fragilidade do consumidor frente ao fornecedor, não apenas sob a ótica econômica, mas também técnica, informacional ou de qualquer outra natureza494. Esta desvantagem do consumidor a par da facilidade para a outra parte provar sua alegação em razão do domínio que detém sobre o modo como o serviço é prestado ou o produto fabricado e do acesso privilegiado às fontes de prova, permite a dinamização do ônus da prova a critério do juiz à luz das circunstâncias do caso. Em razão desta previsão, a inversão do ônus probatório poderá ser aplicada no momento da sentença495.
Outra questão tradicionalmente imbricada com a inversão do ônus da prova diz respeito à eventual alteração da responsabilidade pelo adiantamento das despesas processuais, notadamente dos honorários periciais. A problemática se coloca nos casos em que o juiz exige da parte que não requereu a produção da prova o depósito prévio da remuneração do perito em razão de ter invertido o ônus antes da realização da perícia.
O tema foi objeto de acesas controvérsias consoante se depreende do julgamento do Recurso Especial n. 1.049.822496. Naquela ocasião, a maioria dos Ministros manteve a decisão que impôs ao réu o dever de adiantar os honorários do perito com fundamento no artigo 18 da Lei n. 7.347/1985497, que dispensa o autor da ação civil pública do dever de antecipar as despesas processuais, sendo regra especial em relação àquela prevista no Código de Processo Civil.
Posteriormente, no julgamento do Recurso Especial n. 1.253.844498 submetido à sistemática dos recursos repetitivos, esse Sodalício firmou o posicionamento de que não sendo possível exigir do Ministério Público o adiantamento de honorários periciais em ações civis públicas, nem obrigar o perito a exercer seu ofício graciosamente, tampouco transferir ao réu o encargo de financiar ações contra ele movidas, cabe à Fazenda Pública a qual esteja vinculado o Parquet efetuar o depósito prévio desta verba.
494 ARENHART, S. C. Ônus da prova e sua modificação no processo civil brasileiro. In.: NEVES, D. A. A. (coord.). Provas: aspectos atuais do direito probatório. São Paulo: Método, 2009, p. 348-349, salientando ser esta a visão que prevaleceu
após discussões em torno da sua abrangência.
495 ABELHA RODRIGUES, M. Ação civil pública e meio ambiente. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2009, p.
225-227. MARINONI, L. G.; ARENHART, S. C. Prova. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 212.
496 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp n. 1.049.822/RS, 1ª Turma, Rel. Ministro Francisco Falcão, julgado em
23.04.2009, DJe 18.05.2009. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em: 11 jul. 2015. Transitado em julgado em 23.6.2009.
497 Lei n. 7.347/1985, art. 18. Nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários
periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais.
498 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1.253.844/SC, 1ª Seção, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, julgado
em 13.03.2013, DJe 17.10.2013. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em: 11 jul. 2015. Transitado em julgado em 25.11.2013.
Aquilatadas as técnicas sugeridas e empregadas para a construção da verdade no processo civil em matéria ambiental à luz da teoria geral da prova, passa-se ao exame do mecanismo de formação do convencimento judicial a respeito do contexto fático do conflito. Como finalmente será esclarecido, o direito material e as circunstâncias do caso em julgamento deverão ser levados em consideração neste mister de modo a atenuar o grau de exigência necessária para que se repute provada uma determinada assertiva relativa à configuração dos elementos da responsabilidade civil pelo dano ao meio ambiente, uma vez que raciocinar em sentido diverso conduziria a uma forma indireta de afronta ao direito à tutela jurisdicional efetiva.