Birleşme Direktifi  1. Genel Olarak

Konsey,  23  Temmuz  1990  tarihinde,  uzun  yıllar  süren  görüşmelerin  ardından, farklı üye devletlerin şirketleri arasındaki işbirliğini teşvik etmek üzere  tasarlanmış üç metin kabul etmiştir³²⁸. Bu metinlerden ikisi direktif şeklinde olup  bu direktiflerden birincisi, bazı sınır ötesi yeniden yapılanma işlemleri neticesinde  ortaya  çıkan  sermaye  kazançlarında  vergi  ertelemesine  ilişkindir  ve  Birleşme  Direktifi olarak adlandırılmaktadır. Diğer direktifin konusu, bir üye devlette kurulu  bağlı  şirketin  başka  bir  üye  devlette  kurulu  ana  şirketine  dağıttığı  kârların  çifte  vergilendirilmesini  önlemeye  ilişkin  olup,  bu  direktif  “Ana  Şirket‐Bağlı  Şirket  Direktifi”  olarak  adlandırılmaktadır.  Üçüncü  metin  ise,  üye  devletlerin  vergi  idareleri  tarafından  yapılan  transfer  fiyatlandırması  ayarlamalarından  kaynaklanan  çifte  vergilendirmenin  engellenmesine  yönelik  tahkim  usullerini  içeren  üye  devletlerarası  çok  taraflı  bir  anlaşmadır  (Tahkim  Anlaşması).  Bu  üç  Topluluk tasarrufunun amacı, farklı üye devletlerin şirketleri arasındaki işbirliğini  güçleştiren  bazı  vergi  engellerini  ortadan  kaldırmaktır.  Gerçekten  de  üye  devletlerin  vergi  mevzuatları  uluslararası  faaliyetlerde  bulunan  işletmelere, 

326  COM(90)  595  final,  6  December  1990,  OJ,  C‐53,  28.02.1991,.  Bu  direktif  önerisi  kabul  edilmemiştir. 

327 Bu direktif önerisi 3 Haziran 2003 yılında kabul edilmiş ve 2003/49/EC Direktifi yayınlanmıştır  (2003/49/EC, OJ, L‐157, 26.06.2003). 

328  SCHELPE  Dirk,  Two  New  Proposals  for  a  Directive  Amending  the  “Merger”  and    “Parent‐

Subsidiary Directives, EC Tax Review, 1993/4, s.200. 

103 

yalnızca  o  üye  devlet  içerisinde  faaliyette  bulunan  işletmeler  tarafından  üstlenilmeyen vergisel maliyetler yüklemektedirler³²⁹.  

Anlaşmanın  94’üncü  maddesi  (eski  100.  madde)  uyarınca  kabul  edilen  iki  direktif  ve  üye  devletler  tarafından  Anlaşmanın  293’üncü  maddesi  (eski  220’nci  madde)  uyarınca  akdedilen  sözleşme,  üye  devletlerin  farklı  vergi  sistemlerinin  kapsamlı  bir  şekilde  uyumlaştırılmasına  yönelik  nitelikte  değildirler.  Bu  üç  tasarruf,  vergi  oranlarının,  vergi  mevzuatlarının  ve  vergi  matrahının  eşbiçimli  olmamaları  sebebiyle,  sınır  ötesi  yatırımların  getirilerinde  oluşacak  farklılıkları  ortadan  kaldırma  girişiminde  bulunmak  yerine  Topluluk  içerisinde  kurulmuş  şirketler arasındaki sınır ötesi işbirliği üzerindeki belirli engellerin kaldırılmasına  yönelik sınırlı bir amaca sahiptirler³³⁰. Bu engeller iki kategori altında toplanabilir: 

- Sınır ötesi şirketler ve şirket gruplarının kuruluşuna yönelik engeller. 

- Sınır ötesi şirket ve şirket gruplarının işleyişine yönelik engeller. 

Birleşme direktifi birinci tür engelleri ortadan kaldırmayı amaçlarken, Ana  Şirket  –  Bağlı  Şirket  Yönergesi  ve  Tahkim  Anlaşması  ikinci  tür  engelleri  ortadan  kaldırmaya  yöneliktir.  Her  iki  direktifin  amacı,  rekabet  açısından  tarafsız  vergi  kuralları getirmektir. Direktif bu genel hedef ve amacı gerçekleştirebilmek için, AB  işletmelerinin sınır ötesi faaliyetlerinin, üye devletlerin ulusal vergi sistemlerinden  kaynaklanan  negatif  vergi  etkilerinden  zarar  görmemelerini  sağlayacak  vergi  kuralları içermektedir³³¹ 

329 SCHELPE, s.200. 

330 FARMER/LYAL, s.246. 

331  STARINGER  Claus,  The  Impact  of  EC  tax  directives  on  dividends  and  cross‐border  reorganisations, Cross‐Border Effects of Restructuring Including Change of Legal Form, Proceedings  of a Seminar Held in Munich 2000 during the 54th Congress of the International Fiscal Association,  The Hague, 2001, s.83. 

104 

Şirketlerin  yeniden  yapılanma  işlemleri,  vergi  sistemlerinin  çoğunda  pay  sahibi  veya  şirket  seviyesinde  vergilendirilebilir  kârların  ortaya  çıkmasına  yol  açmaktadır.  Örneğin,  bir  şirketin  malvarlığının  tamamının  veya  bir  kısmının  bir  diğer şirkete, o şirketin hisseleri karşılığında devrine ilişkin bir işlem neticesinde,  alınan  hisselerin  değeri  ile  devredilen  malvarlığının  muhasebe  kayıtlarındaki  değeri arasındaki fark çoğunlukla vergilendirilebilir bir kazancın ortaya çıkmasına  yol açacaktır. Birçok üye devlet, bu tür yeniden yapılanma işlemleri ile ilgili olarak  elde edilen kazançlara, genellikle vergilemenin geçici olarak ertelenmesi şeklinde  bir istisna tanımaktadır. Ancak, düzenlemeler üye devletler bazında, kapsamları ve  hükümleri  itibarıyla  değişiklik göstermekle  birlikte,  çoğu  kez sınır  ötesi işlemleri  kapsamamaktadır³³².  İster  birleşme,  ister  bölünme,  ister  aktif  devri  veya  hisse  değişimi yoluyla yapılsın, sınır ötesi yeniden yapılanma işlemleri birbirinden farklı  ve birbiri ile yarışan (rekabet eden) vergi mevzuatlarına tabi bulunmaktadır. İşte  direktif,  bu  tür  önemli  farklılıkların  mevcudiyetini  çıkış  noktası  olarak  belirlemiştir;  mevzuatların  uyumlaştırılmasını  değil,  her  üye  devlette  sınır  ötesi  işlemlere  uygulanması  gerekli  ve  yeni  vergisel  rejime  uygun  hale  getirilmeleri  kaydıyla uygulanmaya devam edecek hâlihazırda mevcut bulunan dâhili rejimlere  eklenen bir topluluk rejimi öngörmektedir. Bu topluluk rejimi, birleşme, bölünme,  aktif  devri  ve  hisse  değişimi  işlemi  sebebiyle  doğabilecek  bir  vergilendirmeyi  önlemenin  yanı  sıra  devreden  veya  devralan  şirket  devletinin  mali  çıkarlarını  da  korumalıdır³³³.  

Birleşme  Direktifinin  amacı,  iki  veya  daha  fazla  üye  devlette  kurulu  şirketlerini kapsayan sınır ötesi birleşme, bölünme, aktif transferi ve hisse değişimi  yoluyla  gerçekleştirilen  yeniden  yapılanma  işlemlerindeki  vergisel  engelleri  kaldırmak  ve  aynı  zamanda  üye  devletlerin  vergi  kanunlarında  yer  alan  bu  tür 

332 FARMER/LYAL, s.277.  

333 COMMUNIER, s.379. 

105 

işlemlere  ilişkin  hükümleri  uyumlaştırmaktır³³⁴.  Şirketlerin  yeniden  yapılanma  işlemlerinin  vergisel  kaygılardan  etkilenmemesi,  bir  ortak  pazarın  yaratılması  ve  etkin bir şekilde işleyebilmesi için esastır³³⁵. Bu amaçla, Konsey 23 Temmuz 1990  tarihinde  90/434/EEC  sayılı  Birleşme  Direktifini  kabul  etmiştir.  Direktif,  Anlaşmanın  ortak  pazarın  kuruluşu  veya  işleyişini  doğrudan  etkileyen  ulusal  mevzuatların  yakınlaştırılmasını  düzenleyen  94’üncü  maddesi  (eski  100’üncü  madde)  uyarınca  kabul  edilmiştir.  Birleşme  Direktifi  şirketlerin  birleşmesi  önündeki  vergisel  engellerin  ortadan  kaldırılması  gereğini  işaret  ederken  asıl  amacını  belirtmektedir:  birleşmeler  işletmelerin  Pazar  içinde  ve  aynı  zamanda  uluslararası alanda rekabet etmeleri için yeterli büyüklüğe ulaşmalarını sağlar³³⁶. 

1990 yılında Birleşme Direktifi kabul edildiğinde, Avrupa Topluluğunun 12  üyesi  bulunmaktaydı.  Bunlar,  Belçika,  Danimarka,  Almanya,  Yunanistan,  İspanya,  Fransa,  İrlanda,  İtalya,  Lüksemburg,  Hollanda,  Portekiz  ve  Birleşik  Krallıktı. 

Direktifin 12/1 maddesine göre, bu ülkeler kanun, tüzük ve idari düzenlemelerini  en  geç  1  Ocak  1992  tarihinde  Birleşme  Direktifi  hükümleri  ile  uyumlu  hale  getirmekle  yükümlü  idiler.  Portekiz  için  Direktifin  12/2  maddesinde  bir  istisna  getirilmişti.  Anılan  madde,  Portekiz  aktif  devri  (malvarlığı  devri)  ve  hisse  değişimine ilişkin hükümlerin iç hukuka aktarılmasını 1 Ocak 1993 tarihine kadar  geciktirme imkânı tanımaktaydı. Her üye devlet Komisyonu, Birleşme Direktifinin  iç hukuka aktarılıp aktarılmadığı hususunda bilgilendirmekle yükümlü tutulmuştu. 

Tanınan  süre  geçtikten  sonra  Komisyon,  Yunanistan’ın  Birleşme  Direktifi  hükümlerini belirlenen sürede iç hukuka aktarmadığını belirterek konuyu Avrupa 

334  KEARNEY  Timothy  A.,  An  Overwiev  of  the  EC  Merger  Directive  and  Its  Implementation  by  Member States, International Tax Journal, 1995/4, s.26. 

335  Van  THIEL  Servaas/RATTRA  Christine/MEER  Michael,  Corporate  Income  Taxation  and  the  Internal  Market  Without  Frontiers:  Adoption  of  the  Merger  and  Parent‐Subsidiary  Directives,  European Taxation, November 1990, s.326. 

336  LARKING  Barry,  “The  Merger  Directive  Will  it  Work?”  (Merger  Directive),  European  Taxation,  December 1990, s.362. 

106 

Topluluğu  Adalet  Divanı  önüne  götürmüştür.  Dava  1998  yılında  sonuçlanmış  ve  ABAD,  Yunanistan’ın,  Birleşme  Direktifinin  12/1  maddesinde  düzenlenen  yükümlülüklerini yerine getirilmediğine karar vermiştir³³⁷.   

Birleşme  Direktifinin  amacı  Topluluk  içerisinde  iç  pazardakine  benzer  koşulları  yaratmak  ve  birleşme,  bölünme,  kısmi  bölünme  gibi  birden  fazla  üye  devlet  şirketinin  söz  konusu  olduğu  şirket  yeniden  yapılanma  işlemlerini  dezavantajlı hale getiren vergisel hükümlerden kaynaklanan sınırlamaları ortadan  kaldırmaktır.  Birleşme  Direktifi,  Avrupa  Birliğinde  kurulu  şirketlere  bölünme  işlemleri  ve  benzer  işlemlerde  genellikle  söz  konusu  olan  vergisel  maliyetleri  üstlenmeden  Avrupa  Birliği  içerisinde  birleşme  faaliyetlerini  en  uygun  yapı  kapsamında  yeniden  düzenlemelerine  imkân  tanıyabilmek  amacıyla  bu  şirketler  arasındaki  birleşme,  bölünme  işlemleri  ve  benzer  işlemleri  kolaylaştırmayı  hedeflemektedir³³⁸.  Zira  birçok  ülkenin  vergi  mevzuatı,  yerel  birleşme  ve  devralmalarda vergi yükünün hafifletilmesine ilişkin hükümler içermekteyken, ‐bu  tür  işlemler  yoluyla  vergilendirme  hakkı‐yetkisinin  bir  devletten  diğerine  geçirilmesini  önlemek  amacıyla‐  bu  mevzuat  hükümleri  çoğunlukla  sınır  ötesi  işlemlere  uygulanmamakta  ya  da  bu  tür  işlemlerde  oldukça  sınırlı  bir  uygulama  imkânı  bulmaktadırlar³³⁹.  Bu  hedefe  bazı  koşulların  gerçekleşmiş  olması  şartıyla,  işletmelerin  yeniden  yapılanması  sırasında  ortaya  çıkan  gelir,  kâr  ve  sermaye  kazançları üzerindeki vergilendirmenin ertelenmesine olanak tanıyan bir sistemin  oluşturulması  ile  ulaşılacaktır.  Birleşme  Direktifi,  direktifin  uygulandığı  şirket  türlerinin bir listesini içermektedir. Şirketler, herhangi bir muafiyet bulunmaksızın  kurumlar  vergisine  tabi  olmalı  ve  bir  üye  devlette  vergisel  açıdan  mukim  bulunmalıdırlar. 

337 C‐8/97, Greece v Commission, 19.02.1998, [1998] ECR I‐823. 

338 TOMSETT Eric G, International Guide to Mergers and Acquisitons, IBFD, 2006, s.9. 

339 TOMSETT, s.9. 

107  2. Birleşme Direktifi Değişikliği (2005) 

Kabul edilişinden bu yana Birleşme Direktifi dört kez değiştirilmiştir. 1994,  2003 ve 2006’ta yapılan değişiklikler yeni devletlerin Avrupa Birliğine katılmaları  sebebiyle  gerçekleştirilmiştir.  2005,  yılında  ise  Direktifin  kapsamının  genişletilmesi  için,  esaslı  hükümlerinde  değişiklikler  yapılmıştır.  17  Şubat  2005  tarihinde  Konsey’de  kabul  edilen  2005/19/EC³⁴⁰  Direktifi  ile  Direktifin  kapsamında  önemli  değişiklikler  yapılmıştır.  Yapılan  değişiklikler³⁴¹  aşağıdaki  şekilde özetlenebilir. 

Birleşme Direktifinin kapsamı, Avrupa Şirketi (SE) ve Avrupa Kooperatifine  (SCE)  uygulanacak  şekilde  genişletilmiştir.  Bu  tür  şirketler  Avrupa  Birliği  içerisinde,  sınır  ötesi  hareketliliği  geliştirmek  için  2001  ve  2003  tarihlerinde  ortaya  çıkmıştır.  Bir  Avrupa  Şirketi  veya  bir  Avrupa  Kooperatifi  kurulmasının  avantajlarından  birisi  de  tasfiye  edilmeksizin  veya  yeni  bir  tüzel  kişilik  oluşturulmaksızın  kanuni  merkezlerinin  bir  üye  devletten  başka  bir  üye  devlete  transferine  imkân  tanımasıdır.  Buna  uygun  olarak  Birleşme  Direktifi  bir  Avrupa  Şirketi veya Avrupa Kooperatifi’nin kanuni merkezinin transferi veya bu transfer  ile  bağlantılı  herhangi  bir  işlemin,  Avrupa  Şirketi  veya  Avrupa  Kooperatifinin  malvarlığının kanuni merkezin devredildiği üye devlette yer alan bir işyeri ile etkin  bir  şekilde  bağlantılı  kaldığı  hallerde  herhangi  bir  vergilendirmeye  neden  olmamalıdır  (1,  11  maddeleri  ve  Ek  değiştirilmiş  ve  10‐b,  10‐c,  10‐d  maddeleri  eklenmiştir).  

Birleşme  Direktifinin  1  numaralı  ekinde  yer  alan  liste  kapsamındaki  şirketler,  mukim  oldukları  üye  devletlerde  kurumlar  vergisine  tabi  bulunan  kuruluşlardır.  Ancak  diğer  üye  devletler,  kendi  ülkelerinde  mukim  bulunan  ve  Direktifte  yer  alan  listeye  yeni  eklenen  “şeffaf  kuruluşlar”  olarak  adlandırılan 

340 OJ, L‐58, 4.3.2005. 

341  http://ec.europa.eu/taxation_customs/taxation/company_tax/mergers_directive/index_en.htm  (erişim tarihi 17.10.2007) 

108 

kuruluşlarda  hisseleri  bulunan  mükellefleri  eş  zamanlı  olarak  vergilendirmektedirler.  Aynı  vergisel  durum,  Direktif  kapsamında  yer  alan  işlemleri gerçekleştiren şirketlerin pay sahiplerine de uygulanabilir. 2005/19/EC  Direktifi,  yeni  madde  10‐a’da  düzenlenen  bazı  istisnalara  tabi  olmak  kaydıyla,  Birleşme Direktifi hükümlerinin bu durumlarda dahi uygulanabilmesini sağlayacak  özel hükümler getirmektedir (yeni maddeler 4/2 ve 8/3)³⁴².  

Kısmi bölünmeler (split‐off) Direktif kapsamına alınmıştır. 2005 değişikliği  ile Direktifin kapsamı kısmi bölünmeleri kapsayacak şekilde genişletilmiştir. Genel  olarak  kısmi  bölünme,  bir  şirketin  infisah  etmeden  bir  ya  da  daha  fazla  faaliyet  dalını, devreden şirkette en az bir faaliyet dalı bırakacak şekilde bir veya daha fazla  mevcut  veya  yeni  kurulan  şirkete  devretmesi  olarak  tanımlanmıştır.  Bu  devir  karşılığında  devralan  şirket  sermayesini  temsil  eden  hisseler  çıkaracak  (ve  uygulanabildiği  durumlarda  nominal  değerin  %10’unu,  nominal  değerin  yokluğunda  muhasebe  değerinin  %10’unu  geçmeyen  bir  nakit  ödemede  bulunacaktır)  ve  bu  hisseler  devreden  şirketin  ortaklarına  verilecektir.  Bu  değişiklikler  ile  aynı  zamanda  kısmi  bölünmenin,  devredilen  malvarlığının  (tüm  hak  ve  borçları  ile)  devralan  şirketin  devreden  şirketin  mukim  bulunduğu  üye  devlette yer alan bir işyeri ile bağlantılı kalması kaydıyla vergisiz bir işlem olması  sağlanmaktadır (madde 2’de yapılan değişiklikler).  

Bir  şubenin  bağlı  şirkete  dönüşmesi  halinde  vergi  erteleme  rejimi  sağlanacak  şekilde  Direktif’e  açıklık  getirilmiştir.  2005  öncesinde,  bir  yabancı  kuruluşun  şubesinin  bağlı  ortaklığa  dönüştürülmesi  halinde  vergi  ertelemesinin  söz konusu olmayacağı ileri sürülmekteydi. Bu ifade mümkün görünmekteydi. Zira  Birleşme  Direktifinin  uygulanabilmesi  için  malvarlığının  işyerine  bağlı  kalması  gereklidir. Ancak, şubenin yerel bağlı şirkete dönüştürülmesi halinde malvarlığının  işyerine  bağlılığı  sona  ermektedir.  2005/19/EC  Direktifinde;  bu  tür  işlemlerde  işyerine  bağlı  ve  90/434/EEC  Direktifi  madde  2‐i  hükmü  uyarınca  faaliyet  dalı 

342 ERNST & YOUNG,  s.5. 

109 

teşkil eden malvarlığının, yeni kurulan ve devreden şirketin bağlı ortaklığı olacak  bir şirkete devredilmekte olduğu ve bir üye devlet şirketinin başka bir üye devlette  yer  alan  işyerine  ait  malvarlığının  yine  bu  ikinci  devlete  ait  bir  şirkete  devri  işleminin,  Direktif  kapsamında  bulunduğuna  açıklık  getirilmesi  gerektiği  ifade  edilmektedir³⁴³.  Nitekim  bir  işyerine  bağlı  (ve  “faaliyet  dalı”  teşkil  eden)  malvarlığının yeni kurulan bir şirkete (malvarlığını devreden işyerinin sahibi olan  şirketin bağlı şirketi) devrine ilişkin durumların Birleşme Direktifinin kapsamında  olduğuna  vergi  erteleme  rejiminin  bu  işlemlere  uygulanacağına  açıklık  getirilmektedir (madde 10/1’de yapılan değişiklikler, eklenen 3’üncü bent)³⁴⁴. 

Hisse  değişiminin  tanımında  basit  oy  hakkı  çoğunluğu  tanıyan  işlemler  dışındaki  başkaca  devralmaları  da  kapsayacak  şekilde  değişiklikler  yapılmıştır. 

(Madde 2‐d’de yapılan değişiklikler).  

3. 2009/133/EC Sayılı Birleşme Direktifi 

90/434/EEC  sayılı  Birleşme  Direktifi  çeşitli  kereler  büyük  oranda  değişikliğe uğramıştır. Rasyonellik ve açıklık amacıyla Direktifin kodifiye edilmesi  zorunlu hale gelmiştir. Bu sebeple Birleşme Direktifi ve yapılan tüm değişiklikler  tek bir metin halinde getirilmiş ve 2009/133/EC³⁴⁵ sayılı Birleşme Direktifi altında  toplanmıştır. 

343 2005/19/EC sayılı Konsey Direktifi, Başlangıç bölümü paragraf 14. 

344 ERNST & YOUNG,  s.5. 

345 OJ, L‐310/34, 25.11.2009.  

110 

III­ AB BİRLEŞME DİREKTİFİNİN HUKUKİ ÇERÇEVESİ