Bölünme sonrası
Üye Devlet X Üye Devlet Y
A’ nın pay
sahipleri
B şirketi(bölünen A şirketinin aktiflerinin bir
Kısmı)
C Şirketi
C şirketinin işyeri (bölünen A
şirketinin aktiflerinin bir
kısmı)
Üye Devlet X Üye Devlet Y
A’ nın pay
sahipleri
A Şirketi
135
Devir yoluyla bölünme işlemi aşağıdaki şekilde gerçekleştirilecektir.
Bölünme öncesi
Bölünme sonrası
Üye Devlet X Üye Devlet Y
A’nın pay
sahipleri
B Şirketi C Şirketi
A Şirketi
Üye Devlet X Üye Devlet Y
A’nın pay
sahipleri
BŞirketi C Şirketi
B şirketi nin işyeri (bölünen A şirketinin
aktiflerinin bir kısmı)
C şirketinin işyeri (bölünen A şirketinin aktiflerinin bir kısmı)
136
(A) şirketi, mevcut veya yeni kurulan iki veya daha fazla şirkete bölünmüştür. Bu bölünme işlemi neticesinde infisah olan (A) şirketinin ortaklarına, (A) şirketinin malvarlığını devralan şirketlerin sermayesini temsil eden yeni hisseler verilmiştir. Burada verilecek hisselerin, (A) şirketinin aktif ve pasiflerinin devralan şirketlerce elde edilen ilgili kısmı ile oranlı olması gerekmektedir. Bir bölünme işleminin, bölünen şirketin eşit kısımlarından oluşması gerekli değildir, ancak burada aktiflerin bir şirkete, pasiflerin diğer şirkete keyfi şekilde tahsisi söz konusu olmayacaktır.
b. Malvarlığının bir kısmının devrini öngören işlemler aa. Aktif devri
Aktif devri, artık amaçlarına uygun olmayan bir faaliyet dalını terk etmek veya hukuki açıdan bağımsızlığı bulunmayan bölümleri yavru şirket haline getirmek isteyen şirketler tarafından uygulanmaktadır396. Her ne kadar işlem aktif transferi olarak nitelenmiş olsa da bu işlemin özgünlüğü ve yararı, özellikle pasifin de devrine imkân vermesinden kaynaklanmaktadır397.
Direktifin 2‐c maddesinde aktif devri, bir şirketin infisah etmeksizin faaliyet dallarının tümünü veya bir veya birden fazlasını başka bir şirkete, bu şirketin sermayesini temsil eden hisse senetleri karşılığında devretmesi işlemi olarak tanımlanmıştır. Aktif devri ile birleşme ve bölünme işlemleri arasındaki temel farklılık, aktif devri işleminde devreden şirketin infisah etmemesidir. Devreden şirket, tüm mallarını devretmiş olsa bile bir tüzel kişilik olarak varlığını sürdürmeye devam edecektir.
396 GUYON Yves, Prospectives du Droit Economique, Dialogues avec Michel Jeantin, Paris 1999, s.237.
397 GUYON, s.240.
137
Aktif devri işlemlerini aşağıdaki gibi bir şema ile özetleyebiliriz:
Devir öncesi
Devir sonrası
Üye Devlet X Üye Devlet Y
A Şirketi B Şirketi
B’ni n pay sahipleri
A Şirketi’nin’ faaliyet dalı (B şirketinin
işyeri)
Üye Devlet X Üye Devlet Y
B’nin hisseleri
A’ nın pay sahipleri
A Şirketi B Şirketi
B’ nin pay sahipleri
A Şirketi’nin faaliyet dalı
138
Direktif 2‐d maddesinde, bir şirketin infisah etmeden tüm, bir ya da daha fazla faaliyet dalını başka bir şirkete devredebileceğini ifade edilmektedir. Esasen kısmi bölünme ile aktif devri arasındaki farkı ortaya koyan da budur. Zira Direktif’in 2‐c maddesinde kısmi bölünmede de devir işleminin faaliyet dalı bağlamında yapılacağı belirtilmekte olup Direktif burada en az bir faaliyet dalının devreden şirkette bırakılması şartını koymuştur. Aktif devri işleminde, devreden şirketin hukuki varlığı sona ermediği için, devralan şirketin sermayesini temsil eden hisse senetleri ortaklara değil devreden şirkete verilmektedir398. Devreden şirketin tüm aktif ve pasiflerini devretmesi ihtimalinde, devreden şirket, devralan şirkete iştirak eden bir holding haline gelecektir399. Eğer devralan şirket yeni kurulan bir şirket ise devreden şirket aktif devri neticesinde tek pay sahibi olacaktır.
Direktif’in 2‐a maddesinde yer alan birleşme tanımında olduğu gibi 2‐j maddesinde devralan şirketin işlemden önce mevcut bulunup bulunmamasına ilişkin herhangi bir belirleme bulunmamaktadır. Devredilen malvarlığı unsurları, esas itibarıyla yeni kurulan bir şirketin başlangıç sermayesini oluşturabilir. Gerek aktif devri gerekse kısmi bölünme işlemleri, bir şirkete diğer bir şirketin ayni sermaye koymasını ifade etmektedir. Direktifin aktif devrine ilişkin hükmü bir işletmenin aktif ve pasif her unsurunu dilediği her şirkete devretmesi ve karşılığında o şirketten hisselerin alınması şeklinde düzenlememiş, bunun yerine
“bütün, bir veya birden fazla faaliyet dalı” ifadesini kullanmıştır. Direktifin 2‐j maddesi uyarınca faaliyet dalı, “bir şirketin, organizasyon açısından bağımsız işletmesini teşkil eden bir bölümünün aktif ve pasif unsurlarının bütünü” olarak tanımlanmıştır. Burada bağımsız işletme, kendi imkânları ile işlev gören bir bütünü ifade etmektedir. Bu durumda tek bir aktifin devri Direktifin 2’nci maddesi bağlamında bir aktif devri oluşturmayacaktır.
398 LONG Yves, EC Corporate Tax Law, Commentary on the EC Direct Tax Measures and Member States’ Implementation, Binder 1, Amsterdam 2000, Country Chapters, France, s.12.
399 LE GALL/DIBOUT, RDAF, s.995; THÖMMES, s.76.
139
Tanım itibarıyla, aktif devri bir şirketin aktif ve pasiflerinin bir kısmı ile sınırlandırılabilir veya tümüne hasredilebilir. Buna karşın, “faaliyet dalı” testi, aktif ve pasiflerin devreden şirketin tüm malvarlığı içinden rastgele seçilmesini engellemektedir400. ABAD, faaliyet dalını Andersen og Jensen401 kararında şu şekilde yorumlamaktadır: “Bir şirketin bağımsız işletmeleri öncelikle işlevsel açıdan ve ikincil olarak mali açıdan değerlendirilmelidir. Burada işlevsel bakış açısı, devredilen malvarlığının (aktif) herhangi bir müdahaleye, bu amaçla ek yatırım veya kıymet transferine ihtiyaç duyulmadan bağımsız bir işletme olarak faaliyet gösterebilmesini belirlemektir. Bu davada, pasiflerin tahsisi kritik bir husus olarak ortaya çıkmıştır. Olağan piyasa koşulları kapsamında devralan şirketin bir banka kredisi alması halinde, devralan şirketin ortakları bu şirketteki hisselerini kredi için teminat olarak kullansalar da, sadece bu durum devredilen işletmenin bağımsız olmadığı anlamına gelmez”402. Buna karşın, devralan şirketin finansal durumunun kendi olanakları ile ayakta kalamayacağı sonucunu doğurması kaçınılmaz ise, yukarıda varılan sonuç değişecektir403. Bu durum devralan şirketin geliri, borçları dikkate alındığında anapara ve faiz ödemelerini karşılamaya yeterli olmaması ihtimalinde söz konusu olabilir.
Andersen og Jensen davasında ABAD, devreden şirketin kredi getirisi ve yükümlülüğünü ayırmak üzere bir kredi aldığında aktif devrinin söz konusu olup
400 THÖMMES, s.77.
401 C‐43/00, Andersen og Jensen ApS., 15.1.2000, [2002] ECR I‐379. Bu karara konu olan dava sabit kıymet devri ile ilgilidir (olayda yavru şirkete devir söz konusudur). Devreden şirket bir kredi almış (10 milyon DKK), kredinin anaparasını elinde tutarak borç yükümlülüğünü devralan şirkete (yavru şirkete) devretmiştir. Mahkeme bu işlemin Direktifin 2‐c maddesi uyarınca şirket/dal tanımları ile çatışır bulmuş ve aynı zamanda Direktifin 2‐i maddesi uyarınca olması gerekli bağımsızlık şartı ile bir çelişme olmadığına karar vermiştir. Ulusal mahkeme işletmenin bağımsız olup olmadığına karar vermeli ve bunu her münferit vakanın özel koşullarını dikkate alarak yapmalıdır.
402 C‐43/00, para. 35‐36.
403 ALHAGER Eleonor, Restructures of Companies in Swedish Income Tax Law – What is a Branch of Activity?, Scandinavian Studies in Law, Vol‐44, 2003, s.14.
140
olmadığı sorusuna, tüm aktif ve pasiflerin devredilmesi gerektiğini belirterek kredinin anaparası ve yükümlülüğü arasında herhangi bir ayırım yapılamayacağı şeklinde cevap vermiştir404. Bu şekilde ABAD, şirketin aktif ve pasifleri arasında bir bağlantı bulunması şartını ortaya koymuştur. ABAD, ulusal mercilerin anapara ve borçların ayrılmasını reddedebilecekleri üç sınır tanımlamaktadır. İlk olarak şirket kavramının tanımı gereğince devir konusu tüm şirket ise hangi aktif ve pasiflerin devredileceğini açıklamaya gerek yoktur zira tüm malvarlığı devredilecektir. İkinci olarak şirketin bazı faaliyetlerinin devri söz konusu ise şirketin bir bölümünden ne anlaşılması gerektiğinin Direktif 2‐i maddesi uyarınca tanımlanması gerekmektedir. Son olarak ise işlemin asıl amacı Direktifin 11’inci maddesi (yeni madde 15) kapsamında vergi kaçırma veya vergiden kaçınma değilse ağırlıklı olarak ticari kaygılarla yapılan aktif kıymet devirleri mümkün olabilir405.
Her ne kadar Andersen og Jensen kararı faaliyet dalının yorumlanmasına yardımcı olacak ifadeler içermekte ise de bu karar ışığında dahi faaliyet dalı terimi hala yeteri kadar açık değildir. Dolayısıyla ABAD, bir işletmenin bağımsız olup olmadığının belirlenmesini davaya ilişkin özel koşulları dikkate alabilecek ulusal mahkemelere bırakmıştır.
Direktifteki faaliyet dalı terimine ilişkin Alman ve Fransız hukuklarındaki yorumlar dikkate değerdir. Birleşme Direktifinin Almanca versiyonu, faaliyet dalı terimi için Alman Federal Vergi Mahkemesinin birçok kararına konu olan
“Teilbetrieb” ifadesini kullanmaktadır. “Teilbetrieb” terimi, UmwStG (Umwandlungssteuergesetz ‐ Yeniden Yapılanmalarda Vergilendirmeye İlişkin
404 VINTHER Nikolaj/WERLAUFF Eric, “Community Law and the Independent Business Interpreted by the ECJ in Andersen & Jensen ApS”, European Taxation, October 2002, s.443.
405 ABAD, Andersen og Jensen kararında faaliyet dalı devrinin, devir hisse değil nakit karşılığı yapılmışsa, Direktif kapsamında olmadığına karar vermiştir. Devreden şirketin önemli ölçüde borç alarak, sadece işletmeyi değil borç yükümlülüğünü de devretmesi ve anaparanın devreden şirkette kalması ekonomik gerçeklikte devralan şirketin borç alarak devreden şirketin işletmesini satın almasıdır.
141
Kanun) madde 15’te yer almaktadır: UmwStG, faaliyet dalı terimini bölünme ve aktif devrine ilişkin kurallar bağlamında içermekte olup bu kavramı tanımlamamıştır. Bu meyanda, Birleşme Direktifi anlamında faaliyet dalı, bölünme ve aktif devri işlemleri kapsamında aynı anlama gelmektedir. Birleşme Direktifi uygulamasında faaliyet dalının devri gerekmektedir. Alman vergi mercilerinin yorumuna göre bir faaliyet dalının devri, ancak bir işletmenin faaliyeti için vazgeçilemez olan malları devredildiğinde gerçekleşmiş kabul edilmektedir. Bir işletme için vazgeçilemez nitelikte olmayan varlıklar devreden şirketçe kendi bünyesinde alıkonabilir406. Bir varlığın, bir işletme için esaslı nitelikte olup olmadığının tespitinde devredilen işletme için fonksiyonu esas alınmaktadır (fonksiyonel görüş). Faaliyet dalı‐“teilbetrieb” kavramının Alman hukukunda kullanımı, herhangi bir örgütsel bağımsızlık gerektirmemesi sebebiyle Direktifin tanımından ayrılmakta olup fonksiyonel bağımsızlık temel kriterdir407. Alman hukukundaki anlamıyla faaliyet dalının devri, faaliyet dalının satışına ilişkin olup Direktifin sağladığı vergi ertelemesi ile karşılaştırıldığında vergi yükünü daha geniş kapsamlı olarak hafifletmektedir408. Bu durumda Alman vergi hukukunda faaliyet dalının daha kısıtlayıcı bir şekilde yorumlanmış olması anlaşılmaktadır.
Öte yandan Fransız Vergi İdaresi, faaliyet dalı kavramını yorumlarken
“teknik açıdan şirketin kendi imkânlarıyla işlev gören bağımsız bir işletme teşkil eden bir bölümüne yatırılmış unsurlar bütünü” 409 ifadesini kullanmıştır. Burada, sadece bir faaliyet dalına doğrudan bağlı pasif unsurların devredilebileceği ve devredilen faaliyet dalının faaliyeti için gerekli unsurların, faaliyet dalı tarafından kullanılan markalar ve faaliyet için gerekli binalar haricinde tam mülkiyet şeklinde devri
406 ERNST & YOUNG, s.628.
407 EICKER Klaus, EC Corporate Tax Law, Commentary on the EC Direct Tax Measures and Member States’ Implementation, Country Chapters, Germany (Germany), Binder 1, Amsterdam 2000, s.25.
408 THÖMMES, s.79.
409 BOI 4 I‐1‐93, Droit Fiscal, 1993, no.39, 10970.
142
öngörülmektedir410. Bu faaliyet dalına bağlı olmayan pasiflerin devri, bir nakdi ödeme anlamına geleceği için, ayrıcalıklı birleşme rejiminin uygulanmasına engel teşkil edecektir. Ticari markalar münhasıran devredilen faaliyet dalı tarafından kullanılmıyor, devreden şirketin başkaca faaliyet dalları ile ortak şekilde kullanılıyorsa bunların tam mülkiyet şeklinde devri zorunlu değildir411. Aynı şekilde idare, devreden şirketin, devredilen faaliyet dalının faaliyeti için gerekli binaların mülkiyetini, bu binalar üzerinde devralan şirkete devredilen faaliyet dalını bağımsız ve sürekli bir şekilde işletebilmesine imkân verecek bir kullanım hakkı tanıması halinde tutabileceğini ifade etmiştir412. Nitekim Fransız Yargıtay’ı, bir kararında faaliyet dalını organizasyon açısından değerlendirildiğinde, gerçek üretim aracı teşkil eden binaların mülkiyetinin devrini gerektireceğini belirtmiştir413.
Benzer şekilde Alman Hukukunda da, bir faaliyet dalının işlev görebilmesi için ihtiyaç duyduğu malvarlığı gayrimenkulleri kapsıyorsa, bu gayrimenkullerin üzerindeki yasal hakların da devri söz konusu olmalıdır. Ancak, devralan şirkete bu gayrimenkuller uzun vadeli bir kira sözleşmesi yoluyla kullandırılabilirler414.
Aktif devri işlemlerinin, Direktif rejiminden yararlanabilmesi için ilk şart, Direktifin 1’inci maddesi uyarınca devreden ve devralan şirketlerin farklı üye
410 De GIVRÉ Yann, “La notion de “branche complète d’activité” dans les opérations d’apport partiel d’actif et de scission. Vers un durcissement de la doctrine administrative”, Droit Fiscal, 1997, no.22, s.706; RENAULT Olivier, Les Nouveaux Contours de la Notion de Branche Complète et d’Autonome d’Activité – Un essai de clarification de la Notion par l’Administration ou une tentative d’imposer des sous‐jacents restrictifs?, JCP‐La Semaine Juridique d’Affaires, No:8‐9, 21 Février 2002, s.365;
VILLEMOT Dominique, Le Régime Fiscal de Faveur des Fusions et des Apports Partiels d’Actifs, Droit Fiscal, 1993, no.46, s.1834.
411 PLAGNET Bernard, “Apport d’une branche complète d’activité”, Bulletin Fiscal, 2/91, s.89.
412 De GIVRÉ, s.706; RENAULT, s.365.
413 Cass. Com. 30 oct 1989, no.89‐19766, Droit Fiscal, 1989, no.51, comm.2464.
414 THÖMMES, s.79.
143
devletlere ait olması gereğidir. Buna karşın, devre konu olan malların bulunduğu yerin bir önemi bulunmamaktadır415. Buradan çıkarılacak sonuç şu olacaktır: aynı üye devlet şirketleri arasında, başka bir üye devlette yer alan aktiflerin devrine ilişkin işlemler, Direktifin kapsamında yer almayacaktır. Direktif kapsamındaki aktif devri işlemleri Direktifte öngörülen vergi ertelemesi rejiminden yararlanabileceklerdir. Birleşme ve bölünme işlemlerinde olduğu gibi aktif devri işlemleri de devredilen aktif unsurlarının gerçek değeri ile mali değeri arasındaki fark olarak ifade edilebilecek değer artışlarında herhangi bir vergilendirmeye neden olmamalıdır416. Direktifin 9’uncu maddesi uyarınca, birleşme ve bölünme işlemlerinde uygulanacak vergisel rejim, aktif devirlerine de uygulanacaktır.
Birleşme, bölünme ve aktif devirlerine uygulanacak vergisel rejim başlık III’te açıklanacaktır.
bb. Kısmi Bölünme
Birleşme Direktifinin sistemine 2005 yılı değişiklikleriyle dâhil olan kısmi bölünme işlemi, Direktifin 2‐c maddesinde, bir şirketin infisah etmeden bir veya daha fazla faaliyet dalını, bir veya daha fazla mevcut ya da yeni kurulacak şirkete, en az bir faaliyet dalı devreden şirkette kalacak şekilde, devralan şirketlerin hisselerinin ortaklarına verilmesi veya gerekirse nominal değerin %10’unu aşmayan nakit ödeme yapılması ve nominal değerin olmaması durumunda bu hisse senetlerinin değerini karşılayan paranın ortaklarına verilmesi karşılığında devretmesi olarak tanımlanmıştır. Kısmi bölünme işlemi bir bakıma, bir veya daha
415 De WAAL Allard, “Fusions et opérations assimilées: les dispositions françaises à l’épreuve du droit communautaire” (Les Dispositions Françaises), Revue de Droit des Affaires Internationales /International Business Law Journal, 1999, no 7, s.846.
416 LE GALL/DIBOUT, La Semaine Juridiue, s.22.
144
fazla şirketin mevcut bir şirketle birleşmesi işleminin tersi olarak da tanımlanabilir417.
Kısmi bölünme işlemi aşağıdaki şema ile şu şekilde açıklanabilir: