Bu örnekte ise, (A) şirketi, (C) şirketinin hisselerinin %26’sına; (B) şirketi ise (C)
2. Kapsam Dışı İşlemler
a. Sınır ötesi bağın mevcut olmaması
Direktif, yalnızca sınır ötesi işlemleri, daha açık bir şekilde belirtmek gerekirse farklı üye devletlerin şirketlerine ilişkin işlemleri kapsamaktadır.
Nitekim Direktifin birinci maddesinde yer alan “iki veya daha fazla üye devletin şirketleriyle ilgili” ifadesi uyarınca işlemin bir yabancılık unsuru taşıması Direktifin uygulanabilmesi için bir ön şart olarak belirmektedir449. Açıktır ki, sadece bir üye devlete ait şirketlerin taraf olduğu işlemler, Direktif kapsamında yer almayacaklardır. Yabancılık unsurunun hangi aşamada yer alması gerektiğinin tespiti, Direktifin kapsamının belirlenmesi açısından önem taşımaktadır. Örneğin, bir faaliyet dalının devrine ilişkin bir işlemde yabancılık unsuru tespit edilirken devreden şirketin uyrukluğu mu, devralan şirketin uyrukluğu mu yoksa devredilen faaliyet dalının bulunduğu yer mi esas alınacaktır? Direktif, bu soruya açıkça cevap vermemekle birlikte, 3’üncü maddesinde “bir üye devlet şirketi”ni tanımlamıştır.
Burada belirtmek gerekir ki söz konusu şirketlerin Direktifin 1’inci maddesinde yer alan ilke çerçevesinde farklı uyrukluğa tabi olmaları gereklidir. Yukarıdaki örneğimize dönecek olursak, bir aktif transferi işleminde, işleme taraf olan şirketlerin farklı uyrukluğa tabi olmaları gerekmektedir. Bu durumda, devredilen faaliyet dalının bulunduğu yerin bir önemi bulunmamaktadır. Dolayısıyla, iki Fransız şirketi arasında gerçekleştirilen ve başka bir üye devlette yer alan faaliyet dalının devrine ilişkin işlem, Direktif kapsamında yer almayacaktır. Zira burada işlemin her iki tarafı da Fransız uyrukluğunda bulunan şirketler olduğu için, Direktifin 1’inci maddesinde yer alan farklı üye devletlere ait olma kriteri yerine getirilmemiş olacaktır. Bir birleşme işleminde ise işlemde yer alan her iki şirketin
449 De WAAL, Les Dispositions Françaises, s.845.
162
de farklı üye devletlerin uyrukluğunda bulunmaları gereklidir. Burada pay sahiplerinin uyrukluğunun önemi bulunmamaktadır. Örneğin, bir Fransız şirketinin, pay sahipleri Hollanda vatandaşı olan başka bir Fransız şirketini devralması durumunda yine farklı üye devletlere ait olma kriteri yerine getirilmemiş olacaktır450.
Direktifin 2’nci maddesinde belirtilen işlemler, tamamen ulusal düzeyde gerçekleşirse bunlar Direktif kapsamında yer almayacaklardır. Sadece bir üye devlet şirketini ilgilendiren işlemler Birleşme Direktifinin sağladığı vergisel kolaylıklardan yararlanamayacaklardır. Bu durumda, üye devletler, kendi iç hukuklarına tabi şirketler arasında tamamen ulusal düzeyde gerçekleşen birleşme işlemleri için farklı ve daha sınırlayıcı hükümleri uygulamakta serbestîye sahip olacaklardır451. Ancak mukim şirketlere daha az avantajlı bir uygulamanın yapılması çoğunlukla daha düşük bir ihtimaldir.
Bu bağlamda ABAD’ın LeurBloem452 kararına da değinilmesi yerinde olacaktır. ABAD kararda, Anlaşmanın 177’nci maddesi temelinde, ulusal yargı yerleri önünde tamamen iç hukuka ilişkin bir olaya uygulanabilecek ve bir üye devlet tarafından kendi iç hukuk mevzuatına dâhil edilen Topluluk hükümlerinin yorumlanmasında, kendisinin yetkili olduğu değerlendirmesinde bulunmuştur453.
450 De WAAL, Régime du Faveur, s.788.
451 THÖMMES, s.40.
452 C‐28/95, Leur Bloem v. Inspecteur der Belastingdienst / Ondernemigen Amsterdam 2, 17.07.1997, [1997] ECR I‐4161.
453 Anlaşmanın 234’üncü maddesinin (eski madde 177) metni aşağıdaki şekilde kaleme alınmıştır:
Adalet Divanı:
(a)işbu Anlaşmanın yorumu konusunda;
(b)Topluluk kurumlarının işlemlerinin geçerliliği ve yorumu konusunda;
(c) Konsey kararıyla oluşturulan kurumların statülerinde öngörülmesi şartıyla, bu statülerin yorumu konusunda karar verme yetkisine sahiptir.
163
Bu kararın önemi, somut olayı doğrudan düzenlemeyen ancak ulusal yasa koyucu tarafından genel bir biçimde iç hukuka aktarılan bir direktifin hükümlerinin yorumlanmasında Adalet Divanının yetkisini tanıması bakımından usul açısından önem taşımaktadır454. Başka bir deyişle, ulusal yasa koyucunun uyumlaştırılmamış alanlardaki Topluluk hukuku gerekliliklerine uygun bir düzenleme yapması durumunda, Avrupa hukukunun ulusal hukuklar üzerindeki dolaylı etkisi söz konusudur455. Nitekim ulusal hukuk sistemlerinin Avrupa Birliği bünyesinde uyumlaştırılması yalnızca bu uyumlaştırmanın ilgili direktifte öngörülmesi ile değil, ayrıca Topluluk kurallarının uygulama alanları dışında ulusal hukuk sistemlerinin isteğe bağlı olarak aynı doğrultuya getirilmesi temelinde de
Böyle bir sorun bir Üye Devlet mahkemesi önünde ileri sürüldüğünde bu mahkeme kendi kararını vermek için konuya ilişkin bir ön karara gerek duyarsa, Adalet Divanından bu konuda karar vermesini talep edebilir.
Böyle bir sorun, iç hukuka göre kararlarına karşı kanun yolu kapalı bulunan ulusal bir mahkemede bakılmakta olan bir davada ileri sürülürse, bu mahkeme Adalet Divanna başvurmakla yükümlüdür.
Anlaşmanın 234’üncü maddesi (eski 177’inci maddesi), ulusal mahkemelere ve yargı yerlerine önlerine gelen bir davada çözümlenmesi gereken Topluluk hukuku meseleleri hakkında Avrupa Topluluğu Adalet Divanına bir ön karar için başvurmalarına imkân tanımaktadır. Ulusal Mahkeme karar verirken, Adalet Divanının Topluluk hukukuna ilişkin noktalardaki kararından yararlanacaktır. Her ne kadar Divan 234’üncü madde uyarınca verilen yetkisini kullanırken söz konusu dava hakkında nihai kararı vermemekle birlikte, bu madde Topluluk hukukunun doğrudan etkisi gibi önemli anahtar kavramların gelişiminde bir sıçrama tahtası niteliğindedir (WEATHERILL/BEAUMONT, s.314).
454 MAUBLANC Jean Pierre, Fiscalité Directe des Sociétés, Extension du Droit Communautire au Droit Conventionnel et aux Situations Internes, Revue du Marché Commun et de l’Union, No.436, Mars 2000, s.175.
455 VINTHER Nikolai, “The Indirect Effects of Community Law on Domestic Tax Law: Succesion as a Primary Example”, European Taxation, March 2000, s.123.
164
gerçekleşebilir456. Üye devletlerin yasa koyucuları, bu şekilde AB hukuku kavramlarını direktif kapsamında yer almayan durumlara da uygulayabilirler457.
Leur Bloem kararı 90/434 sayılı Birleşme Direktifinin yorumuna ilişkindir.
Bayan Leur‐Bloem, iki limited şirketin tek ortağı ve yöneticisidir. Üçüncü bir şirketi ele geçirmek ve ödemeyi hisse değişimi yoluyla yapmayı amaçlamaktadır. Bayan Leur‐Bloem’e göre bu işlem, hisse değişimi yoluyla birleşme olarak vergi kolaylıklarından yararlanmalıdır. Ancak Hollanda vergi idaresi, planlanan işlemin geçerli ticari sebeplerle yapılamayacağını ve buna göre vergiden kaçınma veya vergi kaçakçılığı neticesini doğuracağı görüşündedir. Hollanda vergi mahkemesi, Direktif bağlamında “hisse değişimi yoluyla birleşme” ve “geçerli ticari neden”
kavramlarının yorumunun, önündeki dava için belirleyici olduğuna karar vermiş ve somut olay, Direktif kapsamında yer almayan, yani sınır ötesi özelliği bulunmayan bir işlem olmasına rağmen (Leur‐Bloem’in şirketlerinin tamamı Hollanda şirketidir) Adalet Divanına bu soruları sormuş ve bir ön karar vermesini istemiştir. LeurBloem kararına konu olan Direktifin iç hukuka aktarılmasına ilişkin yasa, yurt içi işlemler ve Topluluk düzenlemeleri kapsamındaki işlemler arasında eşit muameleyi sağlayabilmek için sınır içi birleşmelerin de Direktif kapsamında yer alan sınır ötesi birleşmelerle aynı şekilde işlem göreceğini ifade etmektedir458.
456 BETLEM Gerrit, “Case C‐28/95, Leur‐Bloem v. Inspecteur der Belastingdienst/ Ordernemingen Amsterdam 2, [1997] ECR I‐4161; Case C‐130/95, Giloy v. Hauptzollant Frankfurt am Main‐Ost, [1997] ECR I‐4291”, Common Market Law Review, 36, 1999, s.165.
457 BETLEM, s.165. Yazar, Direktifin kapsamının bu şekilde genişletilmesini kendiliğinden uyumlaştırma olarak ifade etmekte ve bu durumda Direktifin kapsamının Topluluk yasa koyucusunun değil, ulusal bir yasa koyucunun kararı ile genişletildiğini ve böylelikle de ulusal mevzuatların Topluluk hukuku ile yakınlaştırılmasının geliştirildiğini belirtmektedir.
458 HOENJET François, “The Leur‐Bloem judgment: the jurisdiction of the European Court of Justice and the interpretation of the anti‐abuse clause in the Merger Directive”, EC Tax Review, 1997/4;
DEROUIN Philippe, Fiscalité des Fusions de Sociétés et Échanges d’Actions‐Droit communautaire et droit national (À propos de l’arrêt Leur‐Bloem de la CJCE du 17 Juillet 1997), Droit Fiscal, 1997, No.
38, s.1100.
165
Bu sıklıkla görülen bir düzenlemedir: ayrımcılığı veya tersine ayrımcılığı engellemek için, ulusal yasa koyucu, AB Direktiflerini iç hukuka aktaran ulusal yasaları hem sınır ötesi işlemlere (Direktifin amacını oluşturan) hem de benzer yurtiçi işleme (Direktifin amacı dışında bulunan) ayırım yapılmadan uygulanabilir hale getirmektedir459. Hal böyle iken, başvuruda bulunan vergi mahkemesi, davanın her ne kadar tamamen yerel nitelikte bir işleme ilişkin olsa da Direktifin yorumlanmasının, davanın sonucu için dolaylı olarak belirleyici bir niteliğe sahip olduğu şeklinde bir mantık yürütmüştür460. Hollanda mahkemesi, uygulama kanununu Direktif ışığında yorumlayarak Direktife gerekli etkiyi vermeyi amaçlamıştır461.
Nitekim Adalet Divanı da bir ulusal mahkemenin önündeki uyuşmazlığın çözümü için, Topluluk hukuku bağlamında iç hukuka aktarılan bir Direktif hükmünün yorumlanmasının, uyuşmazlığın çözümü için gerekli olduğuna karar vermesi, bu hükmün, Direktifin iç hukuka aktarılmasına ilişkin bir yasayla hukuk sistemine alınmış ve Direktif kapsamında yer alan işlemlere benzer tamamen yerel olaylara uygulanabilir olması halinde, bu Direktif hükmünün yorumlanması için kendisine Anlaşmanın 234 (eski 177) maddesi uyarınca başvurulabileceğine karar vermiştir462. Mahkeme, kararını şu şekilde gerekçelendirmiştir: “yabancılara karşı yapılan ayrımcılığın veya Mahkeme önündeki davada olduğu gibi rekabetin bozulmasının engellenmesini önlemek için ulusal mevzuatın yerel olayları düzenlerken Topluluk hukuku ile aynı çözümleri benimsediği durumlarda, gelecekteki yorum farklılıklarını önlemek için, Topluluk hukukundan alınan hüküm
459 TERRA/WATTEL, s.551.
460 TERRA/WATTEL, s.551.
461 BETLEM, s.166
462 C‐28/95, para.31.
166
ve kavramların uygulandıkları olaylardan bağımsız ve aynı şekilde yorumlanması Topluluk’un yararınadır”463.
ABAD kararına göre, bir davayı Adalet Divanı önüne götüren durumda ulusal mahkeme Topluluk hukukuna yapılan atfın kapsamını belirgin bir şekilde değerlendirmelidir, Adalet Divanının yetkisi yalnızca Topluluk hukukunun değerlendirilmesi ile sınırlıdır. Yasa koyucunun Topluluk hukukunun tamamen yerel işlemlere uygulanmasına herhangi bir sınır getirip getirilmediğine karar verme yetkisi, bir iç hukuk meselesi olup sonuçta üye devlet mahkemelerine aittir464.
LeurBloem kararı, Birleşme Direktifi ile ilgili ilk ABAD kararı olması sebebiyle önem taşımaktadır. ABAD, bu kararında doğrudan doğruya Topluluk hukuku tarafından düzenlenmeyen alanlarda da yetkisi olduğuna karar vermiştir.
Ancak, burada ulusal yasa koyucunun, Direktif hükümlerini iç hukuka aktarırken tamamen yerel işlemlerle, Topluluk mevzuatına tabi işlemlere eşit işlem yapmayı seçmiş olması, diğer bir deyişle ulusal mevzuatını Topluluk mevzuatı ile aynı düzeye getirmiş olması gereklidir465.
Bu karar ışığında akla gelebilecek bir soru da doğrudan etki doktrininin bu tür bir durumda uygulanabilip uygulanamayacağıdır. ABAD, LeurBloem kararında, Topluluk hukukuna ilişkin hükmün yorumlanmasına yetkili olduğunu ve yetkisinin bu kapsamla sınırlı olduğunu ifade etmiştir. LeurBloem kararı, yalnızca Adalet Divanı’nın yetkisine ilişkindir. Topluluk hukuku ve iç hukuk hükmü arasındaki uyumsuzluğun, iç hukuk hükmünün statüsü ve uygulanabilirliği üzerindeki etkisi tamamen uygulanabilir iç hukuk için bir sorun teşkil etmektedir. LeurBloem kararı Direktifin kapsamını bir ölçüde tamamen yerel nitelikteki işlemler lehine genişletmekle birlikte, kanaatimizce bu Topluluk hukukunun uygulanmadığı
463 C‐28/95, para.32.
464 C‐28/95, para.33.
465 HOENJET, s.214.
167
vakalar için Direktife doğrudan etki tanındığı şeklinde yorumlanmamalıdır.
Topluluk hukukunun, kendi bağlamı dışında iç hukuka aktarılması halinde, Adalet Divanının Topluluk hukuku temelinde verdiği kararın, önündeki davaya doğru bir şekilde uygulanması yerel mahkemenin görevidir. Yerel mahkeme, Adalet Divanının yorumunun, önündeki dava bağlamında uygulanıp uygulanmayacağına karar vermelidir. Benzer şekilde bir üye devlet, ulusal mevzuat hükmünün, ilk başta somut olayı kapsamayan bir Topluluk hukuku hükmü ile uyumsuz olması sebebiyle Topluluk hukukunu ihlal etmekle itham edilemeyecektir. Zira somut olay Topluluk hukuku kapsamında yer almadığı için, ulusal mevzuatın Topluluk hukuku ile uyumluluğunun değerlendirilmesi, Topluluk düzeyinde değil ulusal düzeyde yapılmalı ve ulusal yasa hükmü ve Topluluk hükmü arasındaki ihtilafın çözümü ilgili ulusal doktrinler çerçevesinde sağlanmalıdır466.
b. Toplulukla bağın mevcut olmaması
Birleşme Direktifi, üye devletler arasında gerçekleşen sınır ötesi birleşme, bölünme, aktif transferi ve hisse değişimi işlemlerine uygulanmaktadır. İşlemin Direktif kapsamında yer alabilmesi için sınır ötesi bir işlem olması gerektiği açıktır.
Yani tamamen ulusal düzeyde gerçekleşen işlemler Direktif kapsamında yer almamaktadır. Ancak yukarıda da belirtmiş olduğumuz üzere ulusal düzeyde gerçekleşmemekle ve sınır ötesi bir nitelik taşımakla birlikte, Topluluk hukuku ile bağı bulunmayan işlemler Direktif kapsamında yer almaktadır. Topluluk ile bağı kuran, Direktifin 1’inci ve 3’üncü maddeleridir. İki veya daha fazla üye devlet şirketi arasındaki birleşme, bölünme ve hisse değişimi işlemleri Birleşme Direktifi kapsamındadır. İşlemin taraflarından birisi bir üye devlet şirketi değil ise, diğer bir deyişle Topluluk dışında mukim ise bu durumda Topluluk ile bir bağ mevcut bulunmayacağından bu işlem Direktif kapsamında değerlendirilmeyecektir. 3’üncü madde uyarınca bir şirketin üye devlet şirketi sayılabilmesi için, bir üye devlette mukim olması gerekmektedir. Bir şirketin, bir üye devlet şirketi olarak kabul
466 BETLEM, s.175.
168
edilebilmesi için, üçüncü bir devletle akdedilen bir çifte vergilemeyi önleme anlaşması uyarınca, Topluluk dışında mukim sayılmaması gerekmektedir. Eğer bir üye devletle Topluluk üyesi olmayan üçüncü bir devlet arasında akdedilen bir çifte vergilemeyi önleme anlaşması uyarınca bir şirket, Topluluk dışında mukim sayılıyorsa bu durumda Topluluk ile bağ kaybolacak ve bu şirket ile başka bir üye devlet şirketi arasında gerçekleşecek birleşme, bölünme, aktif transferi ve hisse değişimi işlemleri, Topluluk ile bağın mevcut olmaması sebebiyle Direktif kapsamında değerlendirilmeyecektir.
IV AB BİRLEŞME DİREKTİFİNİN HUKUKİ REJİMİ