III AB BİRLEŞME DİREKTİFİNİN HUKUKİ ÇERÇEVESİ A. DİREKTİFİN ÖZNE VE NESNEYE İLİŞKİN KAPSAMI
2. Nesne: Farklı Üye Devlet Şirketlerinin Yeniden Yapılanma İşlemleri ve Bir Avrupa Şirketi ve Avrupa Kooperatifinin Kayıtlı Merkezinin ve Bir Avrupa Şirketi ve Avrupa Kooperatifinin Kayıtlı Merkezinin
Transferi
Birleşme Direktifin 2’nci maddesi, Direktif kapsamında yer alan işlemleri tanımlamaktadır. Birleşme Direktifi, üye devletleri bu tür yeniden yapılanma işlemlerine direktifte belirtildiği şekilde vergisel açıdan tarafsız muamelede bulunmaları hususunda zorunlu tutmaktadır377.
Direktifin 2’nci maddesinde yer alan işlemlerden bir kısmında, devreden şirket infisah edip malvarlığının tamamını devralan şirket/şirketlere devrederken, bir kısmında ise devreden şirket infisah etmemekte ve malvarlığının bir kısmını başka şirkete/şirketlere devretmektedir. Buna göre birinci kategoriye birleşme ve bölünme işlemleri, ikinci kategoriye ise kısmi bölünme ve aktif devri işlemleri dâhil olmaktadır. Hisse değişimi ve Avrupa Şirketi ve Avrupa Kooperatifinin kayıtlı merkezlerinin transferinde ise herhangi bir malvarlığı unsuru devredilmemektedir.
Direktifin 2’nci maddesindeki tanımlanan işlemlerin Direktif kapsamında yer alabilmesi için 1’inci ve 3’üncü madde uyarınca iki veya daha fazla üye devlet şirketi arasında gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Bu sebeple tamamen iç hukuka
376 Üçüncü bir devletle akdedilen bir çifte vergilendirmeyi önleme anlaşması çerçevesinde söz konusu şirketin mali ikametgâhı bu üçüncü devlette kabul ediliyorsa, bu şirket bir üye devlette mukim değildir.
377 STARINGER, s.86
122
tabi olarak gerçekleştirilen, diğer bir deyimle yurtiçi işlemler Direktif kapsamında değerlendirilmeyecektir378.
a. Malvarlığının tamamının devrini öngören işlemler
Bu işlemler yoluyla bir veya birden çok şirket malvarlıklarının tümünü bir veya daha fazla şirkete devretmektedirler. Bu yeniden yapılanma işleminin kapsamında birleşme ve bölünme işlemleri yer almaktadır.
aa. Birleşme
Birleşme işlemi, değişik şirket grupları arasında devralma işlemlerini gerçekleştirmenin en uygun yollarından birisidir. Zira para karşılığı gerçekleştirilen devir işlemleri ile hisse karşılığı yapılan devir işlemleri birbirlerine zıt olmasa da tamamen farklı ekonomik ve mali kaygılarla gerçekleştirilmektedirler379. Birinci durumda, devralan şirket, diğer bir deyişle satın alan, nakit varlıkları veya borçlanma yoluyla bu satın alma işlemini gerçekleştirdiği için malvarlığında azalma gerçekleşmektedir; oysa ikinci durumda ödeme hisse karşılığı gerçekleştiği için devralan şirket nakit varlıklarını ve borçlanma kapasitesini muhafaza etmektedir. Diğer taraftan devreden şirket ise, devralan şirketin hissedarı olarak tüm hak ve yükümlülüklere özelikle gelecekte gerçekleşecek sermaye artışlarına iştirak ederek şirketin sermayesini güçlendirecektir380.
Birleşme işlemi bir veya daha fazla şirketin aktif malvarlıklarının diğer bir ifade ile şirketin kuruluşu sırasında şirkete konulan tüm mallar (sermaye),
378 Örneğin, aynı üye devlete ait iki şirket arasında gerçekleştirilen bir birleşme işlemi Direktif kapsamında yer almayacaktır. ABAD’ın Leur Bloem kararına konu olan Direktif’in tamamen yerel işlemlere uygulanabilirliği sorunu için bkz, Bölüm 2,III, B‐2, s.164 vd.
379 LE GALL Jean‐Pierre/DIBOUT Patrick, La Fiscalité des Fusions d’Entreprises Communautires, Revue de Droit des Affaires Internationales (RDAF), No.8, 1990, s.994.
380 LE GALL/DIBOUT, RDAF, s.994.
123
devamında elde edilen malvarlığı (dağıtılmamış kârlar) ve pasifinin yani şirketin tüm borç ve yükümlülüklerinin devredildiği bir işlem olarak tanımlanabilir381.
Birleşme Direktifi, birleşme olarak nitelendirilebilecek işlemleri 2‐a maddesinde saymıştır. Birleşmeyi tanımlayan Direktifin 2‐a maddesi uyarınca Direktif kapsamında farklı üye devlet şirketlerinin taraf olduğu birleşme işlemi üç farklı şekilde gerçekleşebilir. Bu üç işlemde bir şirketin (veya duruma göre birden fazla şirketin) tüm aktif ve pasifleri, önceden kurulmuş bir şirkete, yeni kurulan bir şirkete ya da devreden şirketin ana şirketine devredilmektedir.
‐ İlk yöntem, bir veya daha fazla şirketin tasfiyesiz infisah ederek diğer şirketin sermayesini oluşturan hisse senetlerinin ortaklarına verilmesi, gerekirse nominal değerin %10’unu aşmayan nakit ödeme yapılması ve nominal değerin olmaması durumunda bu hisse senetlerini karşılayan paranın ortaklarına verilmesi karşılığında tüm malvarlığını aktif ve pasifleriyle daha önceden mevcut bir şirkete devretmesi olarak tanımlanan devir yoluyla birleşmedir.
‐İkinci birleşme yöntemi, iki veya daha fazla şirketin, tasfiyesiz infisah ederek diğer şirketin sermayesini oluşturan hisse senetlerinin ortaklarına verilmesi, gerekirse nominal değerin %10’unu aşmayan nakit ödeme yapılması ve nominal değerin olmaması durumunda bu hisse senetlerini karşılayan paranın ortaklarına verilmesi karşılığında tüm malvarlığını aktif ve pasifleriyle yeni kuracakları bir şirkete devretmeleri olarak tanımlanan yeni kuruluş yoluyla birleşmedir. Bu birleşme yöntemi, ikiye bir birleşme olarak da adlandırılmaktadır. Bu tür birleşmeler, farklı üye devletlerde kurulu iki veya daha fazla şirketin aktif ve pasifleri, bu amaçla özel olarak
381 DUVERNEUIL, s.118.
124
kurulmuş yeni bir şirkette bir araya getirildiği için “gerçek” birleşme olarak adlandırılabilir382.
‐Üçüncü birleşme yöntemi ise bir şirketin tasfiyesiz infisah ederek sermayesini oluşturan hisse senetlerinin tümüne sahip olan şirkete aktif ve pasifleriyle tüm malvarlığını devretmesi yoluyla gerçekleşen birleşmedir.
Bu birleşme türü dikey birleşme olarak da adlandırılmaktadır.
Bu tanımlar ulusal hukuklardaki (gerek şirketler hukuku gerekse vergi hukuku) tanımlardan bağımsız olup esasen söz konusu işlemlerin hukuki sonuçlarına yöneliktirler383. İlk iki birleşme yöntemi arasındaki temel farklılık devralan şirketin niteliğinde ortaya çıkmaktadır. Birinci yöntemde, devralan şirket önceden mevcutken ikinci yöntemde yeni kurulan bir şirket söz konusudur.
Üçüncü yöntem bir şirketin sermayesinin %100’üne sahip bulunduğu bir bağlı ortaklığı devralmasıdır.
Görüldüğü gibi Direktifin 2’nci maddesi kapsamındaki birleşme işlemleri
“tasfiyesiz infisah” ve malvarlığının tüm aktif ve pasifleriyle “külli halefiyet” ilkesi çerçevesinde devri esastır. Bu birleşme tanımının amacı, birleşme işlemi sonucunda devreden şirketin ayrı bir tüzel kişilik olarak varlığının sona erdiğine işaret etmektir. Burada tasfiye sistemindeki gibi ortaklığın tüm malvarlığının bir araya getirilip paraya çevrildikten sonra, alacaklıların alacaklarının ödenmesi ve arta kalan kısmın ortaklara dağıtılması söz konusu olmaksızın şirketin hukuki varlığı sona ermektedir. Direktif kapsamında devralan şirket, devreden ve infisah eden şirketin halefi sıfatıyla, devreden şirketin tüm hak ve borçlarını bir bütün halinde devralmaktadır. Malvarlığının devri her zaman zorunlu olarak tüm malvarlığına yönelik olmalıdır. Nitekim Direktif de bu zorunluluğu “tüm aktif ve pasiflerini devrederek” şeklinde ifade etmiştir. Şirketin malvarlığının yalnızca bir
382 LARKING, Merger Directive, s.363.
383 De WAAL Allard, L’Application du Régime de Faveur des Fusions aux Réorganisations Internationales (Régime de Faveur), Droit Fiscal, No. 24 1997, s.788.
125
kısmına yönelik kısmi birleşmeler Direktif kapsamında yer almayacaktır384. Aşağıda görüleceği üzere, devredilen unsurların fiziken devri söz konusu olmayıp bunların devreden şirketin üye devletinde devralan şirkete ait bir işyeri ile etkin şekilde bağlantılı bulunması zorunludur.
Bu açıklamalarımız sonrasında bu üç birleşme yöntemini farklı ihtimallere göre aşağıdaki şekillerde şematize edebiliriz:
Birinci yöntem: bir (veya daha fazla) şirketin önceden mevcut bulunan bir şirkete devredilmesi
Birleşme Öncesi
384 THÖMMES, s.62.
Üye Devlet A Üye Devlet B
A’ nın pay sahipleri
A Şirketi
B’nin pay sahipleri
B Şirketi
126
Birleşme Sonrası