III AB BİRLEŞME DİREKTİFİNİN HUKUKİ ÇERÇEVESİ A. DİREKTİFİN ÖZNE VE NESNEYE İLİŞKİN KAPSAMI
2. Nesne: Farklı Üye Devlet Şirketlerinin Yeniden Yapılanma İşlemleri ve Bir Avrupa Şirketi ve Avrupa Kooperatifinin Kayıtlı Merkezinin ve Bir Avrupa Şirketi ve Avrupa Kooperatifinin Kayıtlı Merkezinin
Como visto, os meios de prova, as presunções e a distribuição do ônus probatório são as técnicas utilizadas para a construção da verdade no processo. Também foi exposto que por mais sofisticados que sejam os instrumentos de investigação e por mais numerosas e variadas as fontes de prova e as informações reunidas, o momento passado em sua plenitude está perdido. Sendo a verdade absoluta insondável e tendo em mira os condicionamentos e as limitações formais e temporais impostas à investigação judicial, o processo somente pode alcançar a verossimilhança, uma verdade aparente, razoavelmente próxima daquilo que aconteceu. Sem embargo, os sujeitos processuais devem envidar todos os esforços para que este quadro represente fielmente a realidade retratada. Salientou-se, ainda, que a verdade processual não é um dado, mas uma construção resultante do debate entre os sujeitos processuais sobre as versões disputantes, as provas apresentadas e os argumentos deduzidos.
Essa plêiade de considerações deságua no convencimento do juiz sobre a veracidade de uma asserção fática relevante para o julgamento, ou seja, na formação do juízo de fato. A expressão „juízo‟ traduz a conclusão de um raciocínio. Assim, o „juízo de fato‟ consubstancia a conclusão do julgador sobre o contexto fático do litígio. Trata-se de um juízo antecedente, instrumental, a sustentar o juízo de mérito499.
Em geral, o julgamento deve alicerçar-se na convicção de verdade mesmo que seja impossível descobrir verdades universais500. Tal convicção deve se escudar na argumentação e nas provas produzidas. No entanto, não se exige certeza absoluta, sendo hialino que a obrigatoriedade neste sentido inviabilizaria a própria tutela jurisdicional uma vez que dificilmente este nível seria atingido501.
Questiona-se qual é o grau de certeza necessário para que se repute verdadeira uma proposição e se esta medida deve ser uniforme para todas as situações. Com efeito, a natureza da certeza a ser buscada no processo reflete tanto na investigação a ser empreendida como na atividade do órgão judicial502. Neste passo, sobreleva a importância da valoração da prova.
Segundo DINAMARCO, valoração da prova “é a avaliação da capacidade de
convencer, de que sejam dotados os elementos de prova contidos no processo”503. Ela
envolve a atribuição da força probante de cada meio de prova coligido aos autos.
Sob esse enfoque, a disposição que veda a utilização das provas obtidas por meio ilícito é um exemplo de regulação sobre o valor da prova na medida em que retira sua eficácia probatória. No plano constitucional, a negativa de eficácia à prova ilícita504 tem por finalidade resguardar a liberdade e a intimidade tanto no acesso às fontes de prova como na aplicação dos meios de produção, mormente na apuração de ilícitos penais, dissuadindo os agentes policiais de obter provas desrespeitando as prescrições normativas. No plano processual, o veto ao uso da prova ilícita configura uma limitação do direito à prova505. No caso de afronta à lei processual na sua obtenção, a prova resultante submete-se ao regime da nulidade com a consequente ineficácia no processo, salvo quando não decorrer prejuízo às partes, o ato atingir o seu objetivo ou a falta puder ser suprida.
A questão que se coloca é se, vulnerada norma que diretamente assegura um direito
500 MARINONI, L. G.; ARENHART, S. C. Prova. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 86.
501 Neste sentido, SALLES, C. A. Transição paradigmática na prova processual civil. In.: ASSIS, Araken de et al (coords). Direito civil e processo: estudos em homenagem ao Professor Arruda Alvim. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.
915. BEDAQUE, J. R. dos S. Poderes instrutórios do juiz. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 18; DINAMARCO, C. R. Instituições de Direito Processual Civil. V. 3. 6 ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 115, sequer admite a existência de certezas absolutas. Em suas palavras: “As certezas não passam de probabilidades muito qualificadas, não sendo jamais absolutas dada a incapacidade humana de captar com fidelidade e segurança todos os aspectos da realidade”.
502 OLIVEIRA, C. A. A. de. Do formalismo no processo civil. Proposta de um formalismo-valorativo. 3 ed. São Paulo:
Saraiva, 2009, p. 100.
503 DINAMARCO, C. R. op. cit, p. 100.
504 Para os fins do presente estudo, a expressão inclui tanto a prova obtida, colhida ou utilizada com violação de norma de
direito material como a admitida ou produzida com inobservância de norma de direito processual, sejam as de natureza constitucional como as de caráter legal.
fundamental, tal proscrição se impõe de maneira absoluta, vedando o socorro à prova ilícita mesmo nas hipóteses em que ela seja a única forma de conhecer os fatos.
No âmbito penal, FEITOZA registra que a doutrina brasileira tem defendido sua admissibilidade com fulcro na proporcionalidade, tanto pro societate quando envolve a repressão da criminalidade organizada, como pro reo, por força da proeminência dispensada ao direito de liberdade e à dignidade humana ou, ainda, como corolário da ampla defesa. Conclui que o tratamento jurídico da prova ilícita não deve ser uniforme diante da variedade de situações como as citadas506.
MARINONI e ARENHART asseveram que a norma do artigo 5º, LVI, da Constituição Federal expressa uma opção de natureza política em que o interesse no encontro da verdade cede diante de interesses reputados mais relevantes. No entanto, a norma comporta diferentes ilações. Em matéria penal, o cotejo desse comando com outras disposições como a que garante ao averiguado o direito de não ser forçado a produzir prova contra si mesmo e a presunção de inocência, conduz à conclusão no sentido da primazia do direito de liberdade, impossibilitando a ponderação judicial que mitigue tal salvaguarda. No entanto, inexiste semelhante opção prévia no âmbito do processo civil entre os direitos que podem vir a colidir. Assim, partindo-se da premissa de que a Constituição não impede a ponderação entre o direito cuja tutela jurisdicional se pretende e o direito violado pela prova ilícita, os eminentes professores concluem que o uso da prova ilícita pode ser admitido no caso de colisão de direitos igualmente dignos de tutela e de inexistência de outro meio de demonstrar o contexto fático daquele merecedor da proteção jurisdicional, segundo o critério da proporcionalidade e à luz das circunstâncias do caso concreto507.
No tocante às provas lícitas, sua valoração abrange tanto a tarefa de interpretar os dados que exsurgem dos meios probatórios como a de aferir sua eficácia para a demonstração das alegações de fato508. É a fase final do procedimento probatório em que a verdade no processo termina de ser construída.
A valoração é feita preponderantemente pelo juiz, sendo escassas as diretrizes legais
506 FEITOZA, D. Direito Processual Penal. 7 ed. Niterói: Impetus, 2010, p. 729-731.
507 MARINONI, L. G.; ARENHART, S. C. Prova. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 269-275, passim. 508 DINAMARCO, C. R. Instituições de Direito Processual Civil. V. 3. 6 ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 110-112,
diferencia a valoração da prova do seu exame, o qual envolve a atividade intelectual do juiz por meio do qual ele capta as informações dos elementos de prova para tirar suas conclusões. Embora sutil, a distinção tem o mérito de sublinhar o aspecto jurídico da valoração, possibilitando o controle da eficácia do meio probatório em sede de recurso especial e extraordinário. Entretanto, pondera que todo exame também consubstancia uma valoração.
específicas a nortear esta tarefa. O caráter excepcional das disposições que preestabelecem o peso a ser atribuído a uma determinada prova confirma a filiação do modelo processual brasileiro ao sistema da persuasão racional ou do livre convencimento motivado para a valoração das provas. Ao longo da evolução do direito probatório, constatou-se que uma aferição dissociada das nuances do caso e dos elementos constantes dos autos nem sempre resulta em uma representação próxima do contexto fático da demanda.
São elementos do livre convencimento motivado a racionalidade, a vinculação aos autos e a motivação.
No tocante à racionalidade, o juiz deve levar em consideração os parâmetros fornecidos pela lógica, pelas leis naturais e pela experiência comum, bem como aspectos que costumam conferir maior credibilidade às informações extraídas dos meios de prova e que sejam capazes de convencer uma pessoa de mediana prudência e discernimento. Deverá, ainda, respeitar as expectativas generalizadas da sociedade, de modo que a conclusão seja convincente ou ao menos aceitável à luz destas expectativas509.
Algumas vezes, o fato probando se extrai da prova produzida mediante observação direta como, por exemplo, a comprovação da idade pela verificação do documento oficial de identificação. Em outras, ele é revelado por meio de inferências realizadas a partir de certos enunciados. Tais ilações poderão ser do tipo dedutivo, em que há um vínculo necessário entre as premissas e a conclusão segundo uma lei universal, ou do tipo indutivo, em que a conclusão é o resultado apenas provável das premissas segundo uma lei probabilística510.
A prova envolve tanto questões lógicas (validade do raciocínio que conecta as premissas às conclusões) como epistemológicas (verdade das proposições). ABELLÁN destaca a diferença entre tais perspectivas:
[...] a validez de um argumento dedutivo não garante a verdade da conclusão, pois a conclusão é verdadeira “à condição de que” as premissas sejam verdadeiras. Em outras palavras, o uso de meio de prova dedutiva não
garante, por si só, a infalibilidade dos resultados; e não, obviamente, pelo
caráter da inferência, mas sim pela qualidade epistemológica das premissas, particularmente constituídas de asserções sobre fatos singulares511.
509 OLIVEIRA, C. A. A. de. Problemas atuais da livre apreciação da prova. In.: OLIVEIRA, C. A. A. de (org.). Prova cível.
2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 62.
510 ABELLÁN, M. G. A prova dos fatos. In.: MOREIRA, E. R. (Org.). Argumentação e Estado Constitucional. São Paulo:
Ícone, 2012, p. 248-251, passim.
Quanto à vinculação aos autos, impõe-se que os elementos de convicção devem ser provenientes exclusivamente do expediente, sendo vedada a ciência privada pelo juiz consubstanciada em seu conhecimento pessoal dos fatos.
No que tange à motivação, deve ser consignada na decisão a linha de raciocínio percorrida pelo julgador para concluir pela ocorrência ou não do fato, expostas as razões pelas quais considerou os meios probatórios idôneos, explicitados os dados e sua ligação aos fatos probandos, demonstrando, em síntese, que as exigências anteriores foram atendidas.
Deve ser avaliada a credibilidade da fonte de prova, sua idoneidade para provar, como, por exemplo, a coerência interna dos elementos do laudo pericial. Ultrapassada esta etapa, passa-se ao exame do conteúdo da prova para aferir se ela confirma a hipótese aduzida. Neste momento, impõe-se que o juiz externe a sua leitura dos dados obtidos, mormente nos casos em que eles comportem mais de uma interpretação ou validamente sustentem mais de uma hipótese512.
No caso da presunção, deve ser observado se a prova demonstra o fato indiciário, para, ato contínuo, estabelecer se dele se extrai a ocorrência do fato principal513.
Ressalvadas as hipóteses em que a lei restringe as técnicas de elucidação, qualquer meio de prova pode ser empregado para a demonstração das proposições suscitadas mesmo que não expressamente especificadas, observadas as limitações constitucionais e legais. Porém, admitir a liberdade probatória não implica em equiparar a força probante dos meios de prova na medida em que, como é hialino, algumas técnicas são mais adequadas para proporcionar o conhecimento do que outras. De ordinário, para fatos duradouros, i. e, aqueles cujos efeitos são permanentes, a perícia pode ser mais apropriada do que a prova testemunhal uma vez que, ao examinar os dados, o perito sabe de antemão que age investido em uma função que o compele a dedicar uma atenção especial em seu observar. Além disso, seu preparo técnico o dota de uma percepção superior a do leigo na triagem dos elementos relevantes para o julgamento514. Aferir essa aptidão e estabelecer o seu peso no convencimento judicial também integram o ato de valoração da prova.
Razões de equidade ou de conveniência não devem interferir na apreciação das provas. Não será lícito considerar provados os fatos apenas por parecer justa a pretensão deduzida.
512 MARINONI, L. G.; ARENHART, S. C. Prova. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 287.
513 Exposição baseada na lição de MARINONI, L. G.; ARENHART, S. C. Prova. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2011, p. 295-301, passim.
Permanecendo a dúvida, a saída será recorrer a juízos de verossimilhança e às regras sobre o ônus da prova515.
Todas as provas produzidas devem ter seu valor probatório individualmente fixado, devendo ser explicitados na decisão os critérios de valoração seguidos. Quanto às provas dissonantes da hipótese fática agasalhada, incumbe ao julgador expor os motivos pelos quais a informação nelas contidas não foi aceita. Entretanto, isto não significa que a decisão deva rebater exaustivamente cada argumento aduzido inclusive aqueles manifestamente impertinentes ou irrelevantes.
Somente depois da avaliação individual das provas passa-se à sua apreciação em conjunto. Procede-se à ponderação dos argumentos de convicção e, a partir dela, à elaboração de uma narrativa racional que pode corresponder à versão apresentada por uma das partes ou a uma combinação delas, sem excluir a possibilidade de uma terceira hipótese. Deve ser escolhida “a versão que esteja mais profundamente ancorada nas provas disponíveis”, considerando, inclusive, as provas e presunções em sentido contrário. Caso os dados probatórios apoiem com a mesma intensidade duas narrativas diferentes, opta-se por aquela com maior grau de coerência lógica e congruência516.
Quanto às presunções, em regra elas devem ser estabelecidas em um momento anterior ao da apreciação do conjunto probatório. No entanto, nada obsta que o raciocínio presuntivo adote como premissa outras presunções e provas diretas517.
Em caso de conflito insuperável entre as provas, KNIJNIK noticia a existência de três correntes. Para a primeira, deve ser aplicada a regra sobre ônus da prova. A segunda sustenta o socorro às regras de experiência para estabelecer a versão mais próxima do que geralmente acontece. A terceira defende que cabe ao juiz a complementação da instrução quando possível. O autor filia-se à segunda alternativa, pois o conflito entre as provas não se confunde com a inexistência de prova, o que justifica que a solução seja distinta518.
Cumpre observar que inexiste, no Brasil, norma ou construção pretoriana amplamente aceita que indique o grau de certeza necessário ou estabeleça um padrão probatório (prova além da dúvida razoável, verossimilhança preponderante) para que se entenda como
515 OLIVEIRA, C. A. A. de. Problemas atuais da livre apreciação da prova. In.: OLIVEIRA, C. A. A. de (org.). Prova cível. 2
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 61.
516 MARINONI, L. G.; ARENHART, S. C. Prova. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 302-303, cuida-se das
dimensões analítica e sintética, respectivamente.
517 MARINONI, L. G.; ARENHART, S. C. op. cit, p. 288.
verdadeira determinada afirmação fática na seara civil.
FIORILLO entende que apenas a Constituição pode legitimamente impor limites ao livre convencimento do juiz em razão do disposto no artigo 5º, LVI, do Texto Magno519, segundo o qual, contrario sensu, todas as provas obtidas por meios lícitos são admissíveis para a comprovação dos fatos520. Em sentido diverso, DINAMARCO não divisa semelhante óbice ao anotar que os vínculos legais à convicção judicial consubstanciam critérios racionais ditados pela experiência comum do legislador cuja previsão não infirma o sistema adotado. Eles estão presentes nas normas que estabelecem presunções relativas, nas que limitam a admissibilidade ou a eficácia de um meio de prova e nas que afirmam ou disciplinam tal eficácia521.
Conquanto o princípio da persuasão racional proíba que se repute provado o fato cujo grau de probabilidade não seja aceitável, ele não estabelece nenhum critério positivo de valoração, diferenciando-se neste ponto do modelo da prova tarifada522. Além disso, apesar das suas vantagens sobre os sistemas da prova legal e do convencimento íntimo, não é possível descartar totalmente o arbítrio do magistrado e a possibilidade de erros. Por esta razão, a doutrina tem buscado identificar postulados lógicos e jurídicos que permitam o controle do próprio raciocínio judicial. Nesta toada, conceberam-se os chamados standards ou
modelos de constatação.
Os modelos de constatação, conforme leciona KNIJNIK, indicam o que deve ser considerado como suficiente para que se admita uma proposição como verdadeira e “representam uma forma de viabilizar [...] uma pauta ou critério à luz do qual o juízo de fato pode ser formado e submetido ao contraditório”523. Como toda decisão judicial sempre se alicerça na convicção de que a versão acolhida pela decisão retrata o evento a que se refere, os modelos de constatação estabelecem parâmetros para o grau de certeza exigido para este fim. Parte da suposição de que esta convicção comporta escalonamento quanto à sua intensidade de acordo com o seguinte esquema: “(i) é provável que algo tenha ocorrido; (ii) é altamente
provável que algo tenha ocorrido; (iii) é quase certo que algo tenha ocorrido; (iv) é
519 Constituição Federal, art. 5º [...] LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
520 FIORILLO, C. A. P. Princípios do Direito Processual Ambiental. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2012b, p. 143-144 e nota
124.
521 DINAMARCO, C. R. Instituições de Direito Processual Civil. V. 3. 6 ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 106.
522 ABELLÁN, M. G. A prova dos fatos. In.: MOREIRA, E. R. (Org.). Argumentação e Estado Constitucional. São Paulo:
Ícone, 2012, p. 251-252.
praticamente impossível que algo não tenha ocorrido”524.
O direito material e os valores consagrados no ordenamento definem o grau de certeza necessário e, consectariamente, o modelo de constatação a ser adotado. Deve ser tomado em consideração que, quanto mais grave o efeito do erro judiciário do ponto de vista social, maior deve ser a exigência525. Assim, nos extremos figuram o modelo da preponderância de provas, aplicável ao processo civil tradicional em que se reputa provado o fato cuja ocorrência é mais provável do que improvável, e o da prova além da dúvida razoável, mais rigoroso, incidente no processo penal. Entre eles, concebeu-se o critério da prova clara e convincente, em que a verdade da proposição deve ser altamente provável, consubstanciando o critério apropriado para os processos civis especiais cujos valores transcendem a dimensão patrimonial, tais como os relativos à fraude, ao poder familiar ou à improbidade administrativa. Finalmente, o quarto modelo de constatação, o da prova excludente de (ou incompatível com) qualquer hipótese
que não a da acusação, concerne aos processos penais que envolvam provas indiciárias526.
Contudo, o próprio KNIJNIK registra que inexiste consenso quanto ao conteúdo desses standards e que mesmo entre os juízes americanos, habituados a utilizar esses padrões probatórios, existe enorme indeterminação sobre o sentido de cada um deles527.
ABELLÁN aponta o esquema do grau de confirmação como sendo o modelo mais desenvolvido de valoração racional da prova. Em sua visão, admite-se como verdadeira uma proposição se, à luz das provas produzidas, ela for considerada como a mais provável dentre as hipóteses levantadas para os mesmos fatos e não tiver sido refutada por nenhuma prova528. O grau de probabilidade da hipótese varia de acordo com: (i) o fundamento da regra de experiência utilizada, como e.g se advém da vulgarização de leis naturais ou científicas ou da generalização imprecisa da opinião da maioria ou de preconceitos difundidos; (ii) a credibilidade das provas; (iii) o número de inferências que unem a hipótese à prova, ou seja, quanto mais elos intermediários, menor a probabilidade; (iv) a quantidade e variedade de provas e confirmações529.
Existindo hipóteses igualmente fundamentadas, ABELLÁN sugere verificar a
524 KNIJNIK, D. A prova nos juízos cível, penal e tributário. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 36, destaques originais. 525 Idem, ibidem, p. 44-45.
526 Idem, ibidem, p. 36-43, passim. 527 Idem, ibidem, p. 32.
528 ABELLÁN, M. G. A prova dos fatos. In.: MOREIRA, E. R. (Org.). Argumentação e Estado Constitucional. São Paulo:
Ícone, 2012, p. 253.
coerência narrativa, critério segundo o qual “é mais improvável a hipótese que exige pressupor um maior número de princípios explicativos auxiliares para permitir a coerência entre a hipótese e as provas”530. Não atingida a probabilidade suficiente segundo os standards institucionais (probabilidade preponderante no processo civil; além da dúvida razoável no processo penal), devem ser aplicados os critérios legais de decisão como o in dubio pro reo e as que dispõe sobre a distribuição da carga probatória531.
MARINONI e ARENHART criticam posicionamentos adotados por doutrinadores estrangeiros por eles citados de que o julgamento de mérito possa se estribar na versão que se