Devir öncesi
417 BELL Susan, Amendment to Merger Directive: A New Dawn for Cross‐Border Reorganisation?, Derivatives and Finacial Instruments, May/June 2004, s.124.
Üye Devlet X Üye Devlet Y
A’ nın pay sahipleri
A Şirketi B Şirketi
B’nin pay sahipleri
A Şirketi’nin faaliyet dalı
145 Devir sonrası
Gerek aktif devri, gerekse kısmi bölünme işleminde devreden şirketin hukuki varlığı sona ermemekte, şirket faaliyetine devam etmektedir. Direktifin 2’nci maddesi uyarınca aktif devri ve kısmi bölünme işlemlerinde devredilen unsurların kendi başına bağımsız bir işletme olarak faaliyette bulunabilecek bir faaliyet dalı teşkil etmesi gerekmektedir. Kısmi bölünme ve aktif devri işlemlerinde, ortak unsur devreden şirketin infisah etmemesi ve devir işleminin faaliyet dalı çerçevesinde yapılması gerekliliğidir. Ancak ilk bakışta birbirine benzer görünen bu iki işlemin birbirlerinden ayrıldığı noktaların ortaya konulması gereklidir.
Kısmi bölünme işlemi bazı açılardan aktif devri işlemi ile benzerlikler taşımaktadır. Zira her iki işlemde de bir şirket infisah etmeksizin bir veya daha fazla faaliyet dalını başka bir şirkete devretmektedir. Kısmi bölünme işleminde de devreden şirket bir veya daha fazla faaliyet dalını başka bir şirkete devredebilir.
Ancak burada önemli olan husus, en az bir faaliyet dalının devreden şirkette
Üye Devlet X Üye Devlet Y
A’ nın pay sahipleri
A Şirketi B Şirketi
B’nin pay sahipleri
A Şirketi’nin faaliyet dalı (B şirketinin
işyeri)
146
kalmasıdır. Oysa aktif devri işleminde devreden şirket infisah etmemek kaydıyla tüm faaliyet dallarını devredebilir. Kısmi bölünmede devreden şirket bir veya daha fazla faaliyet dalını mevcut veya yeni kurulacak bir veya daha fazla şirkete devredebilir. Aktif devrinde devrin bir şirkete yapılması öngörülmüştür. Aktif devrinde, devreden şirket, infisah etmeksizin bir veya daha fazla faaliyet dalını veya tüm faaliyet dallarını bir şirkete devretmektedir. Bu açıdan aktif devri, devir yoluyla birleşme işlemine yaklaşmaktadır. Kısmi bölünme ve aktif devri işlemleri arasındaki temel fark ise devredilen değerlerin karşılığını oluşturan hisse senetlerini kimin alacağı noktasında ortaya çıkmaktadır. Kısmi bölünmede, devir karşılığı verilecek olan devralan şirketin hisse senetleri, devreden şirketin ortaklarına verilecektir. Kısmi bölünme neticesinde bölünen şirketin ortakları, devralan şirketin ortakları haline geleceklerdir. Oysa aktif devri işleminde devir karşılığı verilecek olan faaliyet dalını devralan şirketin hisse senetleri, devreden şirketin ortaklarına değil devreden şirkete verilecektir. Bu durumda, devreden şirket devralan şirkette bir iştirak payına sahip bulunacaktır.
Kısmi bölünme işleminin Konsey tarafından onaylanan tanımı ile Komisyon tarafından teklif edilen tanımı arasında farklılık bulunmaktadır. Konsey’de Komisyonun teklifi onaylanırken metne en az bir faaliyet dalının devreden şirkette kalması ek şartı eklenmiştir. Bu ek şart, Direktifin kötüye kullanılmasını önlemek için getirilmiş özel bir önlem olarak değerlendirilebilir418. Konsey, bu işlemin değer artış kazançlarının vergilendirilmesinden kaçınmak veya bu kazançlarda bir ertelemeden yararlanmak suretiyle değerli malların ayrı ayrı satışı için kullanılmasını engellemeyi amaçlamıştır. Bir üye devlette mukim bir şirket herhangi bir vergilendirmeye tabi olmadan değerli bir gayrimenkulünü satmak istediğinde, öncelikle bir kısmi bölünme işlemi gerçekleştirerek işletmesini bir başka üye devletteki başka bir şirkete devrederek kendi bünyesinde sadece bu
418 AURELIO Massimo, An Analysis of the 2005 Amendments to the Merger Directive, International Tax Review, Volume 34, Issue 6/7, 2006, s.334.
147
gayrimenkulü bırakabilir. Kısmi bölünme sonrası ortaklar bu şirketteki hisselerini satabilirler. Eğer, ilk üye devlet hisse satışına iştirak kazancı istisnası uyguluyorsa hissedarlar vergisiz olarak bu satışı gerçekleştirebileceklerdir419. Ancak Direktifin son halinde en az bir faaliyet dalının bölünen şirkette kalması şartı getirildiği için bu işlem belirtilen şekilde gerçekleştirilemeyecektir.
cc. Hisse Değişimi
Direktif kapsamında yer alan bir başka işlem olan hisse değişimi, bir işletmenin aktif ve pasiflerin devrinden ziyade, şirketlerin mülkiyetinin yeniden yapılandırılmasına ilişkindir. Teoride, hisse devri işlemleri de malvarlığının bir kısmının devrine ilişkin işlemler altında sınıflandırılabilir. Zira burada devir işlemi, yönetiminin devredilmek istendiği şirketin hisseleri ile sınırlıdır420.
Direktifin 2‐e maddesinde hisse değişimi, bir şirketin (iştirak eden şirket), bir başka şirketin (iştirak edilen şirket) ortaklarına, hisseleri karşılığında kendi sermayesini temsil eden hisseleri vererek gerekirse nominal değerin %10’unu aşmayan nakit ödeme yaparak veya nominal değer söz konusu olmadığında değiştirilen hisse senetlerinin karşılığı olan parayı vererek o şirketin sermayesinde oy haklarının çoğunluğunu elde edecek şekilde bir iştirak elde etmesi veya bu çoğunluğa sahip olan şirketin daha fazla iştirak oranına sahip olması işlemi olarak tanımlanmıştır. Bu işlemde üç taraf yer almaktadır: iştirak eden şirket, iştirak edilen şirket ve iştirak edilen şirketin pay sahipleri. Hisse değişimi işlemi iştirak eden şirketin, iştirak edilen şirketteki hisseler karşılığında iştirak edilen şirketin eski pay sahiplerine kendi sermayesini temsil eden hisselerle ödeme yapması şeklinde tanımlanabilir421. Hisse değişimi işlemi ilk bakışta aktif transferine benzer bir işlem olarak görülebilir. Ancak bir şirketteki iştiraki, bir faaliyet dalı ile karşılaştırmak bazı açılardan uygun düşmemektedir. En başta, bir şirkette sahip
419 Örnek için bkz. AURELIO, s.334.
420 Le GALL/DIBOUT, RDAF, s.995.
421 HOFSTATTER/HOHENWARTER, s.119.
148
olunan iştirak payı hukuki ve vergisel anlamda bir faaliyet dalı teşkil etmemektedir. Ayrıca aktif transferi ve hisse değişimi aynı vergisel sonuçları doğurmamaktadır. Zira hisse değişimi işleminde değer artış kazançları pay sahipleri düzeyinde ortaya çıkarken aktif transferi işleminde bu düzeyde gerçekleşen bir değer artış kazancı bulunmamaktadır422. Bu sebeple Direktif, bu iki işlemi açıkça birbirinden ayırmış, aktif transferini şirketin vergilendirilmesi ile ilgili bir birleşme işlemi olarak, hisse değişimi işlemini ise pay sahiplerinin vergilendirilmesi ile ilgili bir birleşme işlemi olarak ele almıştır423.
Hisse değişimi işlemi neticesinde iştirak edilen şirket (hedef şirket), iştirak eden şirketin bağlı ortaklığı haline gelecek ve iştirak edilen şirketin eski ortakları ise iştirak eden şirketin ortakları olacaktır. Bunun yanı sıra, hisse değişimi işlemlerine farklı pay sahiplerinden çağrı yoluyla hisse senedi toplanması ve daha önceden %51 olan iştirak oranının %75 veya %100’e çıkarılması da Direktif kapsamında hisse değişimi olarak kabul edilecektir424.
422 NOEL Olivier, Implementation of the EC Merger Regime, European Taxation, July 1992, s.232.
423 NOEL, s.232.
424 TERRA/WATTEL, s.544
149
Hisse değişimi işlemini aşağıdaki şekilde bir şema ile çeşitli ihtimallere göre açıklayabiliriz:
Hisse değişimi işlemi öncesi
Hisse değişimi işlemi sonrası
Üye Devlet X Üye Devlet Y
A’ nın eski pay sahipleri
A Şirketi B Şirketi
B ’ nin pay sahipleri
Üye Devlet X Üye Devlet Y
Hisse Değişimi
A’ n ın pay sahipleri
A Şirketi B Şirketi
B’nin pay sahipleri
150
Şirketin başka bir şirketin oy haklarının çoğunluğunu elde etmesi çeşitli şekillerde gerçekleşebilir. Bu ihtimalleri de aşağıdaki örneklerle gösterebiliriz425:
Birinci durum
Bu örnekte, (A) şirketi (C) şirketinin hisselerinin %51’ine sahiptir. (A) şirketi hisse değişimi yoluyla bu iştirakini (B) şirketine devretmekte ve işlem sonucunda (B), (C) şirketinin %51’ine sahip olmakta (A)’nın ise (C)’de iştiraki kalmamaktadır. (C)’nin ortağı konumundaki (A)’ya (B)’nin hisseleri verilecektir.
425 Hisse çoğunluğu kural olarak %50+1 pay ile geçmekte ise de grafikle anlatımı kolaylaştırmak adına örneklerde çoğunluk %51 şeklinde gösterilmiştir.
% 51 % 51
A Şirketi B Şirketi
(devralan şirket)
A şirket i B Şirketi
(iştirak Eden şirket)
C Şirketi (devralınan şirket)
151 İkinci durum