Birden fazla bir şirketin önceden mevcut bulunan bir şirkete devri halinde durumda bir değişiklik olmayacak ve tasfiyesiz infisah eden her şirket, diğer üye devlette bulunan devralan şirketin işyeri haline gelecektir. İki şirketin mevcut bir şirkete devrinde durum aşağıdaki şekilde olacaktır.
Birleşme öncesi
Üye Devlet X Üye Devlet Y
A’ nın pay
sahipleri
A Şirketi
B’ nin pay sahipleri
B Şirketi
C’nin pay sahipleri
C Şirketi
Üye Devlet A Üye Devlet B
A’ nın pay sahipleri
B şirketinin işyeri (eski
A şirketinin aktifleri)
B’ nin pay sahipleri
B Şirketi
127
Birleşme sonrası
Üye Devlet X Üye Devlet Y
İkinci yöntem: iki (veya daha fazla) şirketin birleşerek malvarlıklarını yeni kurulan bir şirkete devretmeleri
Bu birleşme yönteminde iki ihtimalin değerlendirilmesi gerekmektedir. İlk ihtimal, birleşen şirketlerin bir üye devlette yeni kurulan şirketin başka bir üye devlette mukim olması halidir. Bu durumda işlem şu şekilde gerçekleşecektir:
Birleşme öncesi
Üye Devlet X Üye Devlet Y
A’nın pay sahipleri
A Şirketi
B’nin pay sahipleri
B Şirketi
C’nin pay sahipleri A’nın pay
sahipleri
B’nin pay sahipleri
C Şirketi C şirketinin işyeri
(eski A şirketinin aktifleri)
C şirketinin işyeri (eski B şirketinin
aktifleri)
128
Birleşme sonrası
İkinci ihtimal, mevcut şirketlerin farklı üye devletlerde yeni kurulan şirketin ise bu üye devletlerden birinde bulunması halidir. Bu durumda işlem aşağıdaki şekilde gerçekleşecektir:
Birleşme öncesi
Üye Devlet X Üye Devlet Y
A’nın pay sahipleri
B’nin pay sahipleri
C Şirketi C şirketinin işyeri
(eski A şirketinin aktifleri)
C şirketinin işyeri (eski B şirketinin
aktifleri)
Üye Devlet X Üye Devlet Y
A’ nın pay
sahipleri
A Şirketi
B’nin pay sahipleri
B Şirketi
129
Birleşme sonrası
Yukarıdaki ilk iki birleşme türünde, devreden şirketin tüm aktif ve pasifleri, ortaklarına devralan şirketin hisse senetlerinin verilmesi karşılığında devredilmektedir. Devredilen unsurların karşılığı olarak bu işlemlerde %10’u aşmayacak bir nakit ödemeye müsaade edilmektedir. Devreden şirketteki bir hissenin değeri ender olarak devralan şirketteki hissenin değerini karşılayacaktır.
Bunun yanı sıra bir birleşme, bölünme veya hisse değişimi işleminde, değişim koşulları üzerinde tam olarak mutabakata varılması ya da bir kısmi bölünme işleminde tahsis edilecek hisselerin miktarının doğru tespit edilmesi zorluklar taşımaktadır385. İşte Direktifin 2’nci maddesi devreden, devralınan veya bölünen şirketin (eski) ortaklarına ek bir ödeme yapılmasına imkân vermektedir. Ancak bu ödemenin devralan şirketteki hisselerin nominal değerinin %10’unun aşmaması gerekmektedir. Bu durumda arta kalan değer farklılıkları nakit yoluyla denkleştirilebilecektir. Bu hüküm ayrıca, birleşilen şirket ortağı olmak istemeyen azınlık pay sahiplerine ödeme yapmayı da mümkün kılmaktır386. Belirtmek gerekir
385 TERRA/WATTEL, s.531.
386 TOMSETT, s.15.
Üye Devlet X Üye Devlet Y
A’ nın pay sahipleri
C şirketinin işyeri (eski A şirketinin aktifleri)
B’nin pay sahipleri
C Şirketi(eski B şirketinin aktifleri)
130
ki ek ödeme yalnızca birleşme, bölünme, hisse değişimi ve kısmi bölünme işlemlerinde söz konusu olabilecektir. Direktif, aktif transferi işlemlerinde bu tür bir ödemeye izin vermemiştir. Aktif transferi işleminde, devredilen faaliyet dalının karşılığını yalnızca “devralan şirketin sermayesini temsil eden hisse senetleri”
teşkil edebilecektir. Zira burada şirketlerin hissedarları işlemin tarafı olmadığı gibi (aktif transferi işlemleri iki şirket arasında gerçekleştirilir) eski ve yeni hisseler arasında değişim oranı da söz konusu olmamaktadır.
Bilindiği gibi birleşme, bölünme, hisse değişimi ve kısmi bölünme işlemlerinin hisse karşılığı yapılması bu işlemlerin vergisiz gerçekleştirilebilmesi için gereklidir. Ancak Direktifin ortakların vergilendirilmesine ilişkin 8’inci maddesinin 9’uncu bendi uyarınca, bu nakit ödeme Direktif kapsamındaki istisnadan yararlanmayacak ve pay sahibi için ikamet devletinin kanunları uyarınca vergilendirilebilir bir ödeme teşkil edebilecektir. Zira Birleşme Direktifi’nin amacı bu tür işlemlerdeki değer artış kazançlarına vergi ertelemesi tanıyarak bu kazançların realize edildiği sırada vergilendirilmesini sağlamaktır.
Oysa nakit ödeme durumunda zaten kazançlar realize edilmiş olacaktır. Diğer bir deyişle vergiyi ödemek için gerekli para zaten pay sahibinin elinde bulunmaktadır387.
ABAD Kofoed davasında, 90/434 Direktifinin 2‐d maddesi anlamında nakit ödeme kavramını “devralma işleminin gerçek karşılığı niteliğindeki parasal ödemeler, özellikle devralma işleminin altında yatan nedenlere bakılmaksızın devralan şirketin sermayesini temsil eden hisse senetleri tahsisine ek olarak bağlayıcı bir şekilde mutabık kalınan ödemeler” şeklinde yorumlamıştır388. ABAD, “Devralan şirket tarafından devralınan şirket ortaklarına yapılan parasal ödeme, sadece geçici bir bağ veya devralma işlemi ile başka türden bir bağlantı sebebiyle, 90/434 Direktifinin 2d maddesi hükmünün amaçları açısından “nakit ödeme” olarak
387 TERRA/WATTEL, s.560.
388 C‐321/05, Hans Markus Kofoed v. Skatteministeriet, 05.07.2007, [2007] ECR I‐5795, para.28.
131
değerlendirilemez. Aksine her olayda koşulların tamamı göz önünde bulundurularak bahse konu ödemenin devralma işleminin bağlayıcı karşılığı niteliğinde olması gereklidir”389 demek suretiyle bir nakit ödemenin madde 2‐d kapsamında değerlendirilebilmesi için geçici bir bağı yeterli görmemiş, bu ödemenin doğrudan doğruya işlemin karşılığını teşkil edecek şekilde bir bağlayıcılığa sahip olması gerektiği kriterini geliştirmiştir. Mahkeme, sadece yeniden yapılanma işleminin bir bölümünü oluşturdukları için yüksek miktardaki değer artış kazançlarının vergiden istisna edilmesinin Direktifin amacına aykırı olduğunu ifade etmiştir390. Bu yorum, 90/434 Direktifinin amacına da uygun düşmektedir Nitekim bahse konu davaya esas olan olayda Mahkeme, söz konusu temettünün, devralan şirket tarafından diğer şirketin devralınması için ödenmesi gerekli karşılığın (ivaz) ayrılmaz bir parçasını teşkil ettiğini gösterecek herhangi bir olguya rastlanmadığından madde 2‐d kapsamında yer almadığına hükmetmiştir391.
Üçüncü yöntem: bir bağlı ortaklığın tamamına sahip bulunan bir ana şirket ile birleşmesi
Birleşme öncesi
389 C‐321/05, para.31.
390 C‐321/05, para.32.
391 C‐321/05, para.33.
Üye Devlet X Üye Devlet Y
Ana Şirket A
Bağlı ortaklık B
132
Birleşme sonrası
Bir bağlı şirketin tasfiyesiz infisah ederek tüm malvarlığını tek ortağı olan ana şirketine devretmesi işleminde (dikey birleşme) hisselerin el değiştirmesine gerek bulunmamaktadır392. Zira ana şirket devreden şirketin sermayesini temsil eden tüm hisse senetlerine sahip olduğu için yeni pay çıkarılmasına veya herhangi bir ödeme yapılmasına gerek bulunmamaktadır393.
Her ne kadar bir ana şirketin bağlı ortaklığı ile dikey birleşmesi ve bir bağlı şirketin tasfiye edilmesi işlemlerinden pay sahibi düzeyinde etkilenen bir üçüncü taraf bulunamasa da, bu iki işlem birbirinden farklıdır. Zira tasfiye halinde bağlı şirketin malvarlığı nakde çevrilecek ve alacaklılara ödeme yapılacak ve başkaca formaliteler yerine getirilecekken dikey birleşmede bağlı ortaklığın malvarlığı otomatik olarak ana şirket tarafından devralınacaktır. Bu sebeple Direktif, dikey birleşme halinde bile tasfiyesiz infisah şartını koymuştur394.
392 FOISSAC Richard, Dissolution sans liquidation et fusion‐absorption d’une filiale à 1005, Bulletin Fiscale, No:5, 1994, s.258.
393 Le GALL/DIBOUT, RDAF, s.1047.
394 THÖMMES, s.70
Üye Devlet X Üye Devlet Y
Ana Şirket A
A’nın işyeri (eski bağlı ortaklık B’nin aktifleri)
133
Direktif bir ana şirketin bağlı ortaklığı tarafından devralınması işlemine (düşey birleşme) ilişkin herhangi bir belirlemede bulunmamıştır. Bu durumda işlem, Direktif’in 2‐a maddesi bağlamında olağan bir birleşme türü olarak değerlendirilecektir. Ancak, bu durumda üye devletlerin şirketler hukukunda, bir şirketin kendi hisselerini elde etmesine ilişkin kısıtlamaların da dikkat alınması gerekecektir395.
Birleşme işlemlerini kolaylaştırmada temel yaklaşım, devredilen aktiflerden kaynaklanan her türlü kazanca vergi ertelemesi sağlamaktır. Bu durum, Direktifin 4’üncü maddesinde “devredilen aktif ve pasif unsurların gerçek değeri ile mali değeri arasındaki farka göre belirlenen değer artışları birleşme durumunda vergilendirilmemelidir” şeklinde ifade edilmiştir. Birleşme işlemlerindeki ortak vergilendirme rejimi, başlık III’te ayrıntılı olarak açıklanacaktır.
bb. Bölünme
Bölünme, Direktifin 2‐b maddesinde, bir şirketin tasfiyesiz infisahı neticesinde malvarlığının tamamını tüm aktif ve pasifleriyle daha önceden mevcut ve yeni kurulacak iki veya daha fazla şirkete, devralan şirketlerin hisselerinin ortaklarına verilmesi veya gerekirse nominal değerin %10’unu aşmayan nakit ödeme yapılması ve nominal değerin olmaması durumunda bu hisse senetlerini karşılayan paranın ortaklarına verilmesi karşılığında devretmesi olarak tanımlanmıştır. Burada iki tür bölünme işlemi yer almaktadır. Birincisi devir yoluyla bölünme ikincisi ise yeni kuruluş yoluyla bölünmedir.
Gerek birleşme, gerek bölünme işleminde devreden şirketin malvarlığının tamamı devredilmekte ve şirketin hukuki varlığı tasfiyesiz sona ermektedir.
Bölünme işleminin Direktif kapsamında değerlendirilebilmesi için, iki veya daha fazla üye devlet şirketini kapsaması gerekmektedir.
395 THÖMMES, s.70.
134
Birleşmede olduğu gibi bölünme işlemlerini de farklı şekillerde şematize etmek mümkündür. Yeni kuruluş yoluyla bölünme aşağıdaki gibi gerçekleştirilecektir.
Bölünme öncesi