O pronunciamento judicial sobre o mérito deve escudar-se na convicção de verdade mesmo que a reconstituição fática extraída dos autos não passe de uma representação do evento retratado. Esta convicção deve estar alicerçada no resultado da valoração das provas e das presunções concebidas e, ocasionalmente, da aplicação das regras sobre o ônus da prova, tudo com a observância das formalidades procedimentais e do contraditório.
A dificuldade de formação do convencimento sobre os fatos relevantes para a prestação da tutela jurisdicional do meio ambiente se sobressai no cenário de incertezas em que frequentemente os danos ambientais ocorrem, particularmente em razão da complexidade dos fenômenos naturais e dos efeitos provenientes da devastação da natureza. Acresce-se a este panorama a imprescindibilidade de subsídios de teorias científicas para a elucidação de vários aspectos da ocorrência e do dano, isto quando o estágio do conhecimento disponível assim o permite, tornando a tarefa de construir a verdade no processo notadamente
552 Código de Processo Civil de 1973, art. 436. O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção
com outros elementos ou fatos provados nos autos.
553 MARINONI, L. G.; ARENHART, S. C. Prova. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 818.
554 Código de Processo Civil de 2015, art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371,
indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito.
555 FIORILLO, C. A. P. Princípios do Direito Processual Ambiental. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2012b, p. 146-147, nota
desafiadora, embaraçando a elaboração de um juízo livre e seguro sobre os fatos controvertidos.
Consoante acima acentuado no estudo da valoração da prova científica, as informações veiculadas no laudo e nos demais documentos técnicos são de fácil compreensão apenas para um número reduzido de pessoas, sendo manifesta a dependência do julgador à opinião da assessoria técnica oficial e da indicada pelas partes. Além disso, dada a ignorância a respeito do funcionamento de muitos processos ecológicos sobre os quais a ciência sequer lançou seu olhar ou cujo conhecimento reunido é superficial e inconclusivo, carecendo de mais estudos, nem sempre os peritos podem apresentar conclusões baseadas em estudos aprofundados556.
Se a elucidação exaustiva dos acontecimentos for irrealizável por força das limitações do conhecimento humano sobre as causas e as consequências de um determinado fenômeno cuja compreensão é necessária para o julgamento da lide, exigir um nível de convicção muito elevado implicaria na inviabilização da tutela jurisdicional do direito material violado557.
Nessa situação, reduz-se o grau de exigência de solidez da prova para que se repute confirmada uma hipótese, sendo despiciendo o convencimento extreme de dúvidas a respeito de sua ocorrência. Em outras palavras, o julgador satisfaz-se com um juízo de verossimilhança suficiente, de uma verdade possível à luz das circunstâncias do caso, reduzindo-se as exigências de prova. Sobreleva, então, a importância da substituição dos juízos de certeza pelos juízos de probabilidade, propugnada com o intuito de possibilitar a tomada de decisão que aprecia o pedido de reparação do dano ambiental.
Importante destacar que, neste caso, descabe a aplicação a regra do ônus da prova em desfavor da parte que se apresenta com uma acentuada chance de ter razão, pois, convencido da plausibilidade do fato afirmado e de que, à vista do direito material e das especificidades da contenda, esta representação é a mais próxima que se pode chegar da realidade, o juiz não está em estado de dúvida.
Nessa toada, a Teoria das Probabilidades, oriunda da legislação europeia sobre responsabilidade civil em matéria de resíduos e da relativa aos danos decorrentes de atividades perigosas ao meio ambiente, consubstancia um instrumento interpretativo destinado a facilitar a demonstração do nexo causal. Assim, deve haver uma considerável
556 MIRRA, Á. L. V. O princípio da precaução e sua aplicação judicial. In.: Revista de Direito Ambiental, v. 21, p. 92, jan.
2001.
probabilidade de existência de uma relação de causalidade entre o dano e a atividade perigosa, a qual se reputará demonstrada se os elementos amealhados durante a instrução do processo levarem a uma convicção de probabilidade suficiente sobre a existência deste vínculo558.
Essa visão ressalta a diferença entre a causalidade jurídica e a causalidade fática e os critérios para a respectiva determinação. Se para a ciência a admissão da existência de uma relação de causa e efeito depende de uma demonstração que conduza a uma conclusão com alto grau de certeza, para fins de responsabilização civil o que importa é decidir se o dano pode ser imputado a um ato, sendo a verossimilhança adequada para orientar tal ligação559. Não se deve olvidar que, sob o ângulo jurídico, entre os fatos estabelecem-se relações de imputação, de “atribuição normativa de consequências à conduta”, e não de causalidade560.
De outra parte, impende salientar que, embora os pressupostos para a determinação de cada espécie de causalidade sejam distintos, a verossimilhança necessária para a responsabilização não prescinde da noção de causalidade naturalística. A transposição se faz por meio da análise judicial do diagnóstico científico aportado aos autos pelas provas produzidas, o qual elucida o grau de probabilidade de o efeito indesejado ser a consequência da atividade suspeita de causar o dano.
A importância do bem jurídico protegido é elemento originário do direito fundamental que influencia na formação do convencimento judicial sobre os pressupostos da responsabilidade civil pelo dano ambiental. É inegável a relevância social da decisão a ser proferida, uma vez que se está a tratar da tutela de um bem de titularidade coletiva e essencial à sadia qualidade de vida de todos. Estas características justificam uma maior preocupação com o erro judiciário na medida em que ele pode permitir ou remover o obstáculo ao exercício de uma atividade que implique na deterioração das bases da vida no planeta, situação prejudicial a todos os membros da comunidade. E quanto mais profundo for o impacto do erro, maior deve ser o cuidado. Disto se segue que, posicionamentos desfavoráveis ao meio ambiente devem ser adotados com extrema cautela ao passo que orientações mais protetivas prescindem do mesmo rigor561. Neste sentido, BENJAMIN sustenta que o conceito de “processos ecológicos essenciais” funciona como uma ferramenta
558 CARVALHO, D. W. de. Dano ambiental futuro. A responsabilização civil pelo risco ambiental. 2 ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2013, p. 158-159.
559 CARVALHO, D. W. de. Dano ambiental futuro. A responsabilização civil pelo risco ambiental. 2 ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2013, p. 160-162, passim.
560 FERRAZ JUNIOR, T. S. Introdução do estudo do Direito. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 296.
hermenêutica a auxiliar na prestação jurisdicional na aferição do âmbito da prova, sua extensão e ônus562.
Em síntese, sob certas condições, o juízo de fato não está vinculado a uma convicção de verdade, bastando que o julgador se convença da plausibilidade da hipótese para considerar demonstrada a proposição. São situações em que o juízo de mérito estará apoiado em convicção de probabilidade ou verossimilhança sobre os fatos. As circunstâncias do caso concreto e a natureza do direito material discutido interferem na adequação do rigor normalmente exigido para que se repute provada uma asserção fática, pois, de outra maneira, restaria prejudicada a proteção do direito em juízo e violada a garantia do acesso à justiça. Da mesma forma que a regra de distribuição do ônus da prova pode ser modificada em razão do direito material subjacente ao litígio e das particularidades da disputa mesmo sem expressa autorização legal, existem casos em que, mesmo na ausência de lei específica, deve ser autorizada a prestação da tutela jurisdicional fundada no convencimento do juiz sobre a verossimilhança da hipótese afirmada pelo autor.
Cumpre notar que muitos dos argumentos normalmente aduzidos para a facilitação da prova e inversão do onus probandi nas lides ambientais também servem para motivar a atenuação do grau de exigência neste campo em favor do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
A redução do grau de convicção necessário para que se considere provada uma alegação de fato tem respaldo na legislação consumerista. Como visto, muitos doutrinadores sustentam que o artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor veicula uma regra que permite o julgamento definitivo fundado em convicção de verossimilhança. Desta forma, admitida a incidência de tal prescrição às ações ambientais, especialmente as de caráter coletivo, a tutela jurisdicional do direito da sociedade é medida que se impõe.
O risco inerente a uma atividade também é apontado como uma das razões para o estabelecimento de presunções e a modificação do ônus da prova. Como parte integrante do risco, o prejuízo decorrente do evento danoso deve ser suportado por aquele que se beneficia diretamente da atividade que criou as condições para que o dano ocorresse. Assim, se é verdade que não se afigura justo que a coletividade arque com os efeitos nocivos de um empreendimento que a poucos aproveita, exigir dela a comprovação exaustiva do nexo causal
562 BENJAMIN, A. H. de V. Hermenêutica do novo Código Florestal. In.: Revista de Direito Ambiental, v. 73, p. 15, jan.
pode conduzir à irresponsabilidade que se intenta evitar. Não se concebe que o risco não exerça nenhuma interferência na solução do problema. Neste sentido, prelecionam MARINONI e ARENHART:
Nos casos de responsabilidade pelo risco, aceitam-se a possibilidade de eventual dano e a responsabilidade pelo seu ressarcimento. Ou seja: mesmo antes da ocorrência de qualquer dano, já se parte da premissa de que um dano pode vir a ocorrer. Se o risco da atividade é aceito em razão de que o seu titular se responsabiliza pelos eventuais danos, não há como supor que a
vítima do dano deve sofrer a dificuldade da demonstração da causalidade, como se o risco não tivesse de aí também interferir.
Quem gera um risco especial não assume apenas a responsabilidade pelo
perigo que pode culminar em dano, e assim também assume o risco de que a causalidade não possa ser devidamente elucidada. Imaginar que essa dificuldade deva ser suportada pela vítima é simplesmente desconsiderar as razões da responsabilidade pelo risco.
[...]
Nessa hipótese, não há responsabilidade por um dano em concreto, mas sim
responsabilidade em razão da atividade que, por sua própria natureza, traz prejuízos ambientais563.
Interessante observar que a responsabilidade civil pelo dano ambiental apresenta elementos semelhantes àqueles que outrora propiciaram a transição da responsabilidade subjetiva para a objetiva. A preocupação com a sorte da vítima diante da dificuldade de caracterização da culpa, o incremento do número de eventos danosos decorrentes do exercício de atividades cotidianas, porém arriscadas, e as repercussões sociais negativas derivadas da recusa generalizada de ressarcimento que em outros tempos levaram os juristas a conceberem soluções para facilitar a reparação do dano, agora se apresentam para impelir a busca de saídas para viabilizar a restauração de um bem primordial à sadia qualidade de vida e pertencente à coletividade atual e futura. As mesmas razões que foram cruciais para operar, no campo da responsabilidade civil, profundas transformações no tratamento da culpa podem ser aduzidas em prol da tese de que a prova da causalidade não está sujeita aos mesmos rigores aplicáveis aos casos que não envolvam situações de risco.
Outro motivo que influencia a modulação do grau de exigência probatória em matéria ambiental deflui do princípio da precaução. Na resolução da controvérsia envolvendo, e.g, a regularidade do licenciamento para executar determinada atividade ou a obrigatoriedade de implementação de medidas preventivas, a potencialidade lesiva prescinde de exaustiva
563 MARINONI, L. G.; ARENHART, S. C. Prova. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 226-227, destaques
confirmação científica, ao passo que sua inocuidade deve ser patente.
Registre-se a posição de MIRRA para quem o princípio da precaução introduziu uma regra de julgamento para a imputação da responsabilidade civil pelo dano efetivo ou potencial ao meio ambiente, enunciando-a nos seguintes termos:
Comprovada, em termos de probabilidade, com elementos sérios e confiáveis, a realidade da degradação ambiental (efetiva ou potencial), ainda que sem certeza científica absoluta, o resultado da demanda deverá ser forçosamente o julgamento de procedência do pedido para o fim de impedir, fazer cessar ou reparar o dano e todas as conseqüências prejudiciais do fato danoso564.
Neste passo, impende tecer algumas considerações a respeito da convicção sobre a tutela jurisdicional envolvendo a ameaça de lesão à qualidade ambiental.
Consoante acima expendido, a desobediência ao dever preestabelecido na norma configura ilicitude que, enquanto tal, é passível de ser combatida mediante provocação dirigida ao órgão jurisdicional competente. A tutela postulada para fazer atuar o comando desatendido deve ser prestada independentemente da ocorrência do evento danoso. À luz desta assertiva, para a concessão da tutela destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, bem como para a sua remoção, o Novo Código de Processo Civil classificou como irrelevante a demonstração do dano565. Conquanto importante, tal dispositivo não eliminou todas as barreiras à prova da situação ameaçadora.
Com efeito, a comprovação de um dano potencial exige a identificação da sua natureza, magnitude e possibilidade de ocorrência. A dificuldade reside na impossibilidade de provar diretamente um fato que somente pode ser vislumbrado. Mesmo quando se dispõe de informações suficientes sobre, e.g, o ecossistema a ser atingido ou os poluentes emitidos, sempre existe a chance de que algo inesperado intervenha e a previsão não se concretize. Qualquer valoração estará amparada nos possíveis efeitos da atividade suspeita e não nos danos efetivamente observados.
Nas hipóteses em que se teme a repetição de uma conduta ilícita ou a sua
564 MIRRA, Á. L. V. O princípio da precaução e sua aplicação judicial. In.: Revista de Direito Ambiental, v. 21, p. 92, jan.
2001.
565 Código de Processo Civil de 2015, art. 497 Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se
procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente. Parágrafo único. Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo.
continuidade, é possível inferir que a agressão se aperfeiçoará a partir do ilícito já praticado ou iniciado, pois “quem viola um direito mostra, por meio do seu comportamento que, além
de não respeitar o direito do demandado, tem um interesse muito provável em repetir ou continuar o ilícito”566. Porém, quando nenhum ilícito foi perpetrado, a inferência da
probabilidade de ocorrência da violação é ainda mais tormentosa, podendo ser extraída de atos preparatórios e fatos objetivos.
Questão que se coloca é se, para o fim de conceder a tutela jurisdicional preventiva, a ilação sobre o fato temido poderia ser feita pela via presuntiva. Como visto, a ligação entre o fato-base e o fato presumido decorre da aplicação de uma regra de experiência, a qual deve ser apta a estabelecer com razoável segurança a conexão entre o fato secundário, já acontecido, e o risco de uma atividade ou substância vir a causar um dano ao meio ambiente.
Ocorre que muitas vezes um leigo é incapaz de perceber e discriminar, em uma miríade de fenômenos, quais os dados constituintes do comportamento padrão ou qual a concepção técnica ou científica de conhecimento geral pertinente e compará-los com os elementos do caso em discussão. Destarte, se o juiz não tiver condições de captar os dados relevantes de fenômenos parecidos e identificar o comportamento padrão, não haverá parâmetro seguro para comparação e assim estabelecer a presunção.
De outra parte, não se concebe que o juiz possa estabelecer presunções com amparo em conhecimento destacado daquele acessível à maioria dos membros da comunidade da qual faz parte. Ao impor a realização da perícia quando a interpretação dos fatos exigir preparo técnico ou científico especializado, razoável concluir que o Código de Processo Civil567 afasta a admissibilidade de qualquer outra prova e de manipulação das regras de experiência.
Destarte, o emprego de presunções simples para o reconhecimento do risco de dano ambiental revela-se problemático uma vez que a ligação entre o indício e o fato presumido raramente pode ser estabelecida com base na experiência ou conhecimento de uma pessoa de nível intelectual e cultural médio. Sendo proscrito o manejo da presunção judicial nessas circunstâncias, resta reduzir as exigências de prova para a concessão da tutela final.
Impende anotar que a modulação do grau de certeza varia em função da espécie de
566 MARINONI, L. G.; ARENHART, S. C. Prova. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 255, grifos originais. 567 Código de Processo Civil de 1973, art. 145. Quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico, o
juiz será assistido por perito, segundo o disposto no art. 421.
Código de Processo Civil de 2015, art. 156. O juiz será assistido por perito quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico.
risco a ser controlado. Em relação aos riscos concretos, por serem passíveis de descrição causal segura pelo estado da técnica, justifica-se um nível de exigência mais acentuado, mais próximo da certeza. Nas hipóteses envolvendo riscos abstratos ou invisíveis, seara do princípio da precaução, para os quais o conhecimento disponível é incapaz de delimitar de maneira conclusiva sua magnitude e as chances de sua ocorrência, impõe-se um grau de convicção relativamente menor. CARVALHO anota que no padrão probatório preventivo fala-se em „probabilidade razoável‟ (reasonable probability), sendo suficiente a prova cientificamente escudada da probabilidade e da magnitude do evento. No padrão probatório precaucional, em função da incerteza científica que lhe caracteriza, deve haver uma „satisfação razoável‟ (reasonable satisfaction) no qual a prova deve ser suficiente para demonstrar que o risco é a hipótese mais verossímil568.
A este propósito, calha ainda uma derradeira observação.
Ainda que se esteja diante de uma baixa probabilidade de dano, a magnitude pode ensejar de per si a obrigatoriedade da adoção de medidas profiláticas. Em outras palavras, mesmo quando ignoradas as reais chances de ocorrência do resultado temido, o considerável potencial lesivo de uma atividade ou substância é o bastante para compelir a implementação de providências preventivas. É o caso dos danos irreversíveis às funções ecológicas incomensuráveis exercidas por certos bens, contexto em que a irreversibilidade é considerada o estágio mais grave que a magnitude de um dano ambiental pode alcançar569.
Por fim, à guisa de exemplo do modo como a representação fática do processo pode ser construída em matéria ambiental, cite-se o julgamento de apelação570 interposta contra sentença que condenou uma empresa ao pagamento de indenização correspondente ao valor econômico dos danos irreversíveis causados pelo vazamento de três mil litros de nafta durante o transporte do produto. Acentuou-se que, apesar de não ter sido produzida a prova pericial, o dano restou caracterizado pela informação técnica da CETESB noticiando o acidente e o vazamento, pelo relatório da Comissão de Defesa Civil de que a substância química atingiu a cachoeira, pela informação técnica do órgão ambiental esclarecendo que o produto atingiu córrego afluente do rio pelo sistema de drenagem, pela informação da Fundação Florestal de
568 CARVALHO, D. W. de. Dano ambiental futuro. A responsabilização civil pelo risco ambiental. 2 ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2013, p. 229-230.
569 Idem, ibidem, p. 221-223.
570 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível n. 0001179-66.2012.8.26.0157, 1ª Câmara
Reservada ao Meio Ambiente. Relator: Des. RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO. j. 18.4.2013. Publicado em 25.4.2013. Disponível em: <www.tjsp.jus.br>. Acesso em: 13 jul.. 2015. Decorrido o prazo para a interposição de agravo da decisão que inadmitiu o recurso especial, os autos foram devolvidos à vara de origem em 23.4.2015.
que, conquanto tenha sido constatada a deterioração da vegetação e do solo, os efeitos danosos seriam precisamente detectados com o decorrer do tempo, e pela ficha de informação a demonstrar a nocividade da substância. Colhe-se do respeitável voto o seguinte excerto:
Os danos são indubitáveis, não somente pelo fato de a substância química ter atingido córrego, mas também por sua penetração no solo e pelos danos à saúde das pessoas, afastado o princípio da tolerabilidade. Embora haja a fls. 32 e 74 notícias acerca de hospitalização de moradores residentes nas