II HUKUKSAL ÇERÇEVE A. Türler
B. Hukuksal Nitelik ve Sonuç 1. Birleşme
No que tange à tutela jurisdicional do meio ambiente, frequentemente são suscitadas
342 BENJAMIN, A. H. de V. Hermenêutica do novo Código Florestal. In.: Revista de Direito Ambiental, v. 73, p. 15, jan.
2014, elogia o empenho dos juízes em dar uma solução justa às causas ambientais. Em suas palavras: “Como cidadãos do Brasil e do Planeta, devemos reconhecer a dedicação, quando não sacrifício, dessa crescente legião de esforçados e anônimos magistrados das causas ambientais. De tão inestimável, o legado que deixam – nem sempre compreendido na sua inteireza ou grandeza, sobretudo pelos donos do poder político e econômico – só as gerações futuras poderão efetiva e imparcialmente aquilatar. Nem nós, nem nenhum deles estaremos aqui para receber louros. Mas quem precisa de aplausos para se convencer de que agiu certo ao dar o máximo de si, e retirar o máximo do Direito, para proteger a Natureza, no seu abraço ao todo, ou pelo menos à fração mais extraordinária do todo, a vida em sua universalidade, diversidade e plenitude?”
indagações de alta complexidade técnica, mormente nos casos de danos de considerável magnitude, não sendo raras as vezes em que as circunstâncias relevantes para o julgamento são genericamente afirmadas pela parte autora343. Neste contexto, a configuração jurídica do dano ambiental depende de um processo de interface entre o Direito e a Ciência, em que este se reputa ocorrido a partir da interpretação das observações técnicas e científicas344.
Muitos doutrinadores designam “prova científica”345 como sendo aquela em que “os elementos probatórios decorrem de noções de caráter científico”346. Na concepção de FERREIRA, mesmo quando o conhecimento especializado é empregado na prova pericial, peculiaridades importantes relativas à sua admissibilidade, modo de produção e de valoração carecem de regulação, sendo esta a razão para este doutrinador elencá-la entre as provas atípicas347.
De fato, o conhecimento especializado pode ser aportado aos autos pela oitiva de testemunhas técnicas arroladas pelas partes (expert witness, expert testimony)348. O depoimento técnico era perfeitamente compatível com a perícia informal prevista no Código de Processo Civil de 1973, com a redação dada pela Lei n. 8.455/1992349. O Novo Código de Processo Civil estatuiu a denominada prova técnica simplificada consistente na inquirição de um experto a respeito das questões fáticas controvertidas de caráter técnico ou científico de menor complexidade350.
Cumpre registrar, ainda, a possibilidade aventada pela nova legislação processual de admissão de pessoa física ou jurídica, órgão ou entidade especializada como amicus curiae,
343 Cf. LEVKOVICZ, R. O ônus da prova no processo coletivo. [Dissertação de Mestrado]. São Paulo: Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP, 2014, p. 122.
344 CARVALHO, D. W. de. Dano ambiental futuro. A responsabilização civil pelo risco ambiental. 2 ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2013, p. 122-124.
345 À guisa de exemplo, ABELLÁN, M. G. A prova dos fatos. In.: MOREIRA, E. R. (Org.). Argumentação e Estado Constitucional. São Paulo: Ícone, 2012, p. 243-283.84-94; CARVALHO, D. W. de. A formação de critérios de ponderação
para análise judicial da prova científica acerca dos riscos ambientais. In.: Revista de Direitos Difusos. Brasília, v. 57-58, p. 25-55, jan./dez. 2012.
346 FERREIRA, W. S. Princípios fundamentais da prova cível. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p.84. 347 Idem, ibidem, p.84-85.
348 DINAMARCO, C. R. Instituições de Direito Processual Civil. V. 3. 6 ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 94.
349 Código de Processo Civil de 1973, art. 421. O juiz nomeará o perito, fixando de imediato o prazo para a entrega do laudo.
[...] § 2o Quando a natureza do fato o permitir, a perícia poderá consistir apenas na inquirição pelo juiz do perito e dos assistentes, por ocasião da audiência de instrução e julgamento a respeito das coisas que houverem informalmente examinado ou avaliado. (Redação dada pela Lei nº 8.455, de 24.8.1992)
350 Código de Processo Civil de 2015, art. 464. A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação. [...] § 2º De ofício
ou a requerimento das partes, o juiz poderá, em substituição à perícia, determinar a produção de prova técnica simplificada, quando o ponto controvertido for de menor complexidade. § 3º A prova técnica simplificada consistirá apenas na inquirição de especialista, pelo juiz, sobre ponto controvertido da causa que demande especial conhecimento científico ou técnico. § 4º Durante a arguição, o especialista, que deverá ter formação acadêmica específica na área objeto de seu depoimento, poderá valer-se de qualquer recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens com o fim de esclarecer os pontos controvertidos da causa.
tendo em vista a relevância da matéria discutida no processo, a especificidade do objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia351. Esta especialização permite que o amicus
curiae traga informações de caráter técnico e as experiências hauridas tanto de sua atuação
direta como do acompanhamento de temas relacionados com sua área de interesse, contribuindo para enriquecer o debate e reforçar a legitimidade democrática da tutela jurisdicional de um direito coletivo.
O conhecimento técnico e científico também pode ser necessário na elaboração de um documento que venha a integrar os autos ou, ainda, pode estar na base de uma regra de experiência, conforme será adiante explanado.
Tecidas essas considerações, impende aprofundar o estudo da prova pericial, objeto do presente tópico.
É cediço que a perícia é necessária sempre que a elucidação dos fatos controvertidos que fundamentam a pretensão dependa de conhecimentos técnicos ou científicos para além daqueles dominados pela média das pessoas. Diversos são os casos em que a identificação e delimitação dos efeitos nocivos de uma atividade sobre a natureza dependem do aporte da explanações de especialistas oriundos dos mais variados campos do conhecimento humano.
Em que pese as expressões sejam comumente empregadas sem distinção352, o conhecimento técnico diferencia-se do científico. ARRUDA ALVIM leciona que científico é o conhecimento obtido de forma ordenada pelo estudo de uma ciência. A seu turno, a expressão „conhecimento técnico‟ compreende toda espécie de conhecimento especial, desde o artístico até o do comerciante353.
O socorro a este meio de prova era excepcional, sendo a colheita dos dados e sua intepretação incluídas entre as atribuições cometidas ao julgador. Sua importância tomou vulto com o amplo desenvolvimento da ciência e da técnica e da respeitabilidade que
351 Código de Processo Civil de 2015, art. 138. O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do
tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua intimação. § 1o A intervenção de que trata o caput não implica alteração de competência nem autoriza a interposição de recursos, ressalvadas a oposição de embargos de declaração e a hipótese do § 3o. § 2o Caberá ao juiz ou ao relator, na decisão que solicitar ou admitir a intervenção, definir os poderes do amicus curiae. § 3o O amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas.
352 A título exemplificativo, MARINONI, L. G.; ARENHART, S. C. Prova. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p.
792, em que se depreende que o termo “conhecimento técnico” inclui o científico.
passaram a desfrutar no meio social354.
A perícia é realizada entre o saneamento do processo e a audiência de instrução, podendo, contudo, ser antecipada caso haja o receio de que seu objeto desapareça antes de alcançada esta fase processual ou nas demais circunstâncias que serão adiante examinadas.
O perito deve ser escolhido entre os profissionais capacitados no ramo do saber imprescindível para o esclarecimento das proposições fáticas relevantes para o julgamento. Com o advento da Lei n. 10.358/2001355, admitiu-se a possibilidade de nomeação de mais de um perito e a indicação de mais de um assistente técnico nas hipóteses em que a elucidação dos fatos exigir observações amparadas no saber acumulado de vários setores do conhecimento. O Estatuto processual recentemente publicado inova ao estatuir que a perícia poderá ficar a cargo de entidade técnica ou científica e que será nomeado profissional legalmente habitado ou entidade inscrita em cadastro mantido pelo tribunal ao qual o juiz estiver vinculado para a execução dos trabalhos, salvo nas localidades onde não houver inscritos no cadastro, hipótese em que o especialista será de livre escolha do juiz desde que comprove possuir o conhecimento necessário para a tarefa356.
Além da capacidade técnica, o perito deve ostentar idoneidade moral. Constatado que muitas disputas são definidas pelo resultado da perícia, justifica-se a incidência das mesmas causas de impedimento e de suspeição pertinentes ao juiz como forma de garantir a imparcialidade do escolhido357.
Em regra, cabe ao juiz aferir a necessidade da produção da prova pericial à luz do caso concreto358, salvo nos casos em que a lei impõe a perícia como único meio de prova apto à
354 ARRUDA ALVIM NETTO, J. M. de. Apontamentos sobre a perícia. In.: Revista de Processo, v. 23, p. 9, jul. 1981. 355 Código de Processo Civil de 1973, art. 431-B. Tratando-se de perícia complexa, que abranja mais de uma área de
conhecimento especializado, o juiz poderá nomear mais de um perito e a parte indicar mais de um assistente técnico.
Código de Processo Civil de 2015, art. 475. Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, o juiz poderá nomear mais de um perito, e a parte, indicar mais de um assistente técnico.
356 Código de Processo Civil de 2015, art. 156. O juiz será assistido por perito quando a prova do fato depender de
conhecimento técnico ou científico. § 1o Os peritos serão nomeados entre os profissionais legalmente habilitados e os órgãos técnicos ou científicos devidamente inscritos em cadastro mantido pelo tribunal ao qual o juiz está vinculado. § 2o Para formação do cadastro, os tribunais devem realizar consulta pública, por meio de divulgação na rede mundial de computadores ou em jornais de grande circulação, além de consulta direta a universidades, a conselhos de classe, ao Ministério Público, à Defensoria Pública e à Ordem dos Advogados do Brasil, para a indicação de profissionais ou de órgãos técnicos interessados. § 3o Os tribunais realizarão avaliações e reavaliações periódicas para manutenção do cadastro, considerando a formação profissional, a atualização do conhecimento e a experiência dos peritos interessados. § 4o Para verificação de eventual impedimento ou motivo de suspeição, nos termos dos arts. 148 e 467, o órgão técnico ou científico nomeado para realização da perícia informará ao juiz os nomes e os dados de qualificação dos profissionais que participarão da atividade. § 5o Na localidade onde não houver inscrito no cadastro disponibilizado pelo tribunal, a nomeação do perito é de livre escolha pelo juiz e deverá recair sobre profissional ou órgão técnico ou científico comprovadamente detentor do conhecimento necessário à realização da perícia.
357 MARINONI, L. G.; ARENHART, S. C. Prova. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 794 e nota 5. 358 ARRUDA ALVIM NETTO, J. M. de. Apontamentos sobre a perícia. In.: Revista de Processo, v. 23, p. 9, jul. 1981.
comprovação de determinado fato. Defendendo posição contrária, DINAMARCO argumenta que ao exigir perícia nos casos em que seja indispensável o conhecimento técnico ou científico, a lei prefixou o respectivo valor probatório, vinculando a convicção do juiz, sendo típica regra de prova legal, ao mesmo tempo em que impede o uso da prova testemunhal ou das máximas de experiência para o esclarecimento da questão359.
A tarefa do perito pode ser subdividida em duas partes: a colheita dos dados e sua descrição (peritus percipiente); e a interpretação dos dados, raciocinando sobre eles e traçando suas implicações sob o ângulo de sua especialidade, explanando o seu significado no mundo empírico (peritus deducendi ou „judicante‟)360.
Na atividade percipiente, o perito traz para os autos os elementos relevantes para o processo. Embora para este trabalho não seja imprescindível o conhecimento especializado, presume-se que sua capacidade técnica permitirá “discriminar, num mosaico fático, precisamente os fatos que se colocam como idôneos e relevantes à sua interpretação”361. Nesta tarefa de levantamento de dados, é possível examinar documentos em poder da parte ou de terceiros, e daqueles arquivados em repartição pública, bem como tomar depoimentos362, cuja credibilidade será aferida em conjunto com o valor atribuído ao próprio laudo. Nada impede que sejam ouvidas pessoas que não poderiam depor como testemunhas, mas tal proceder poderá pesar negativamente na valoração do resultado da prova363.
Caso esses dados já constem dos autos por terem sido obtidos por outra pessoa (pela parte, por agente público, pelo oficial de justiça) a perícia se reduzirá à sua interpretação ou
atividade judicante. Conquanto lhe seja vedado fazer a subsunção dos fatos ao ordenamento
jurídico, por vezes o perito terá de esclarecer o significado do comportamento em determinado meio, se é normal ou anormal, tolerável ou não364.
359 DINAMARCO, C. R. Instituições de Direito Processual Civil. V. 3. 6 ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 106-107 e 111, passim.
360 ARRUDA ALVIM NETTO, J. M. de. Apontamentos sobre a perícia. In.: Revista de Processo, v. 23, p. 9, jul. 1981. 361 Idem, ibidem.
362 Código de Processo Civil de 1973, art. 429. Para o desempenho de sua função, podem o perito e os assistentes técnicos
utilizar-se de todos os meios necessários, ouvindo testemunhas, obtendo informações, solicitando documentos que estejam em poder de parte ou em repartições públicas, bem como instruir o laudo com plantas, desenhos, fotografias e outras quaisquer peças.
Código de Processo Civil de 2015, art. 473. [...] § 3o Para o desempenho de sua função, o perito e os assistentes técnicos podem valer-se de todos os meios necessários, ouvindo testemunhas, obtendo informações, solicitando documentos que estejam em poder da parte, de terceiros ou em repartições públicas, bem como instruir o laudo com planilhas, mapas, plantas, desenhos, fotografias ou outros elementos necessários ao esclarecimento do objeto da perícia.
363 ARRUDA ALVIM NETTO, J. M. de. op. cit. 364 Idem, ibidem.
Além de necessária, a prova pericial será deferida quando for praticável365. A coleta efetiva de informações deve ser tecnicamente viável, cabendo ao perito apontar eventual impossibilidade. No âmbito criminal, o artigo 158 do Código de Processo Penal366 prevê o exame de corpo de delito indireto para a demonstração da existência do fato nas hipóteses em que seus vestígios materiais tiverem perecido, circunstância frequente na apuração dos crimes ambientais367. A mesma dificuldade foi percebida por ARRUDA ALVIM no campo das demandas civis, expressada nos seguintes termos:
Na verdade, o perito reconstrói muitas vezes uma realidade que se passou muito tempo mesmo antes do início do processo, o que, certamente, dificulta a sua tarefa, bem como compromete a fidelidade da prova à verdade dos fatos. Todavia, haverá de ser realizada tal perícia, quando seja inexistente outro meio idôneo para se aportarem os fatos ao juiz368.
Mesmo em litígios ambientais cujo processamento não tenha levado anos até a realização do exame ou da vistoria, não se afigura razoável esperar que o local afetado permanecerá imutável durante a tramitação processual dada a plasticidade intrínseca do meio ambiente às perturbações das variáveis que sustentam seus processos vitais. O significativo intervalo temporal entre o evento danoso e a conclusão pericial não é o bastante para que se conclua pela total impraticabilidade da perícia. Basta lembrar que substâncias como o mercúrio são conhecidas por sua capacidade de permanecer no meio e de bioacumulação nos ecossistemas uma vez introduzidas pela atividade antrópica369. Assim, as razões para a eventual inviabilidade técnica ou dificuldades na produção da prova deverão ser declinadas pelo perito.
De toda sorte, se a prova pericial não for suficientemente clara, cumpre ao perito prestar os esclarecimentos solicitados ou complementar a perícia. Sendo a imperfeição da
365 Código de Processo Civil de 1973, art. 420. [...] Parágrafo único. O juiz indeferirá a perícia quando: I - a prova do fato não
depender do conhecimento especial de técnico; II - for desnecessária em vista de outras provas produzidas; III - a verificação for impraticável.
Código de Processo Civil de 2015, art. 464. A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação. § 1º O juiz indeferirá a perícia quando: I – a prova do fato não depender de conhecimento especial de técnico; II – for desnecessária em vista de outras provas produzidas; III – a verificação for impraticável.
366 Código de Processo Penal, art. 158 Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito,
direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.
367 PASSOS DE FREITAS, G.; MACHADO DE SÁ, O. A. As provas no processo penal brasileiro. In.: PASSOS DE
FREITAS, G.; GRANZIERA, M. L. M. (coord.) Sobre a efetividade da tutela ambiental. Campinas: Millennium, 2014, p. 102.
368 ARRUDA ALVIM NETTO, J. M. de. Apontamentos sobre a perícia. In.: Revista de Processo, v. 23, p. 9, jul. 1981. 369 UNITED NATIONS. United Nations Environment Programme (UNEP). Minamata Convention on Mercury.
Disponível em:
<http://www.mercuryconvention.org/Portals/11/documents/Booklets/Minamata%20Convention%20on%20Mercury_ booklet_English.pdf>. Acesso em: 14 fev. 2015.
prova insanável, como no caso em que o método empregado não levou a um resultado confiável, uma nova perícia deverá ter lugar370.