II HUKUKSAL ÇERÇEVE A. Türler
B. Hukuksal Nitelik ve Sonuç 1. Birleşme
a. Genel olarak
Usulüne uygun bir şekilde gerçekleştirilen birleşme işlemi, bu işlemin tarafları olan ortaklıklar, bunların pay sahipleri ve alacaklılar üzerinde bir takım hukuki sonuçlar doğurmaktadır.
148 GÜVEMLİ Oktay, Kurum Bölünmeleri İle İlgili Avrupa Topluluğu Konseyi'nin 6 Sayılı Direktifi Ve Türkiye'deki Gelişmeler, Vergi Dünyası, S.123, Kasım 1991, s.22.
149 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu Gerekçesi, Madde Gerekçeleri, madde 159, s.59.
60
Birleşmenin hukuken sonuç doğurması devir yoluyla birleşmede devralınan ortaklık/ortaklıkların, yeni kuruluş yoluyla birleşmede yeni kuruluşa katılan ortaklıkların malvarlıklarının tamamının, birleşmenin türüne göre devralan veya yeni kurulan ortaklığa geçmesidir. Birleşmenin sonucu, malvarlığının başkaca bir işleme gerek kalmadan el değiştirmesi ve buna bağlı olarak devralınan ve yeni kuruluşa katılan ortaklıkların pay sahiplerinin devralan veya yeni kurulan ortaklığın pay sahibi olmalarıdır. Devir yoluyla birleşmede en az bir, yeni kuruluş yoluyla birleşmede ise en az iki ortaklığın malvarlığı, devralan veya yeni kurulan ortaklığa intikal etmekte, malvarlığını devreden ortaklıkların pay sahipleri devralan‐yeni kurulan ortaklıkta pay sahibi olmakta ve devir yoluyla birleşmede en az bir, yeni kuruluş yoluyla birleşmede en az iki ortaklık tasfiye edilmeksizin infisah etmekte, varlığını yitirmektedir150.
b. Tasfiyesiz infisah
İnfisah yasada veya esas sözleşmede öngörülen sebeplerden birinin gerçekleşmesi ile karar alınmasına veya ihbarda bulunulmasına gerek olmaksızın anonim ortaklığın kendiliğinden sona ermesidir151. TTK md. 434 b.7 uyarınca, birleşme anonim ortaklık açısından bir infisah sebebidir. TTK md. 439 hükmü uyarınca, normal olarak infisah eden şirket tasfiye haline girer. Ancak anılan maddede anonim şirketin diğer bir şirketle birleşmesi, limited şirkete çevrilmesi ve amme hükmi şahsı tarafından devralınması hallerinde, infisah eden şirketlerin tasfiye sürecine girmeyecekleri belirtilmiştir.
Türk Ticaret Kanununun anonim ortaklıkların tasfiyesini düzenleyen yedinci kısmının (C) bölümünde tasfiyesiz infisaha ilişkin hükümler yer almaktadır. TTK md. 451 devir yoluyla birleşmelerde, md. 452 ise yeni kuruluş yoluyla birleşmelerde tasfiyesiz infisah öngörmüştür. Devralma yoluyla
150 TÜRK, Birleşme, s.106.
151 TEKİNALP/POROY/ÇAMOĞLU, s.769.
61
birleşmede, devreden anonim ortaklık, yeni kuruluş yoluyla birleşmede ise birleşen anonim ortaklıkların tamamı tasfiyesiz infisah eder. Diğer bir ifade ile devir yoluyla birleşmede en az bir, yeni kuruluş yoluyla birleşmede ise en az iki ortaklık tasfiyesiz infisah etmektedir152. Yeni TTK’nın birleşmeyi düzenleyen hükümlerinde sona ermenin tasfiyesiz gerçekleşeceğine dair herhangi bir hüküm bulunmaması eleştirilmesi gereken bir durumdur153. Kanun tasarısının md.
136/4’e ilişkin gerekçesinde, “Dördüncü fıkranın birinci cümlesi, hem tasfiyesiz sona ermeyi hem de üçüncü fıkrada yer alan külli halefiyeti öngörmüştür” ifadesi yer almaktadır. Ancak madde metninde, “Birleşmeyle, devralan şirket devrolunan şirketi bir bütün halinde devralır. Birleşmeyle devrolunan şirket sona erer ve ticaret sicilinden silinir” denilmiştir. Madde metninin bu haliyle, maddede birleşmenin tasfiyesiz infisah yoluyla gerçekleşeceğinden bahsedildiğini söylemek zordur.
Kanımızca, Tasarı kanunlaşırken madde metnine sona ermenin tasfiyesiz gerçekleşeceğine dair bir ifadenin eklenmesi, birleşmenin temel unsurlarından olan tasfiyesiz infisahın kanun metninde tereddüde mahal vermeyecek şekilde yer almasını sağlayabilirdi. Bu yönüyle md. 136 eksik bir düzenleme olarak kanunda yer almaktadır.
Tasfiye, hukuki ve mali ilişkilerin çözülmesi amacına yönelik bir işlemdir154. Tasfiye faaliyetine son veren bir teşebbüsün bütün hesaplarının kesin olarak kapatılması, malvarlığının elden çıkarılması, alacakların tahsili, borçların ödenmesi, olumlu bir bakiye varsa bunun pay sahiplerine tasfiye hükümleri dairesinde dağıtılması ve şirketin kaydının sicilden silinmesi işlemlerinin tamamıdır. Tasfiye sürecine giren ortaklığın hukuki varlığı sona erdirilir.
Ortaklığın faaliyet konusu, tasfiye ile sınırlanır ve ortaklık varlığını ortadan kaldırmaya çalışır. Birleşmede ise durum bunun tersidir. Birleşen ortaklık varlığını
152 YASAMAN, Birleşme, s.19.
153 TÜRK Hikmet Sami, Tasarı, s.26.
154 TEKİL, s.505.
62
ortadan kaldırmayıp faaliyetini diğer birleşilen veya yeni kurulan ortaklıkla sürdürmeyi istemektedir155.
c. Malvarlığının intikali ve külli halefiyet aa. Malvarlığı kavramı
Malvarlığı, bir hukuk süjesinin sahip olduğu ekonomik gücün tamamını ifade etmektedir156. Diğer bir deyişle, bir gerçek veya tüzel kişinin para ile ölçülebilen hak ve borçlarının toplamı malvarlığını oluşturmaktadır157. Malvarlığı kavramı, haklar kadar borçları da yani aktifler kadar pasifleri de içermektedir.
Malvarlığı dendiğinde içinde aktif ve pasif öğelerin birlikte bulunabildiği bir bütünlük anlaşılmalıdır. Ancak malvarlığı sadece aktif veya sadece pasiflerden de oluşabilmekte; bu halde de malvarlığının içinde aktif veya pasif öğeyi aynı anda bulundurma olanağının varlığından söz edilmektedir158. Malvarlığının pasifinin aktifinden fazla olması, o şahsın bir malvarlığına sahip olmadığı anlamına gelmemektedir159.
Malvarlığı bir bütün, bir küldür. Ancak özel kurallar aksini öngörmedikçe, bir kül ve bütün olarak devredilemez. Ayni haklar için geçerli olan belirlilik ilkesi uyarınca, malvarlığının tamamına etkili olacak şekilde bir ayni hak kurulamaz160. Bu nedenle bir malvarlığı üzerinde ayni hak tesis edilebilmesi için malvarlığına dâhil olan unsurların her birinin kendisine ait şekil şartlarına uyulması gerekir.
Malvarlığının bir bütün olarak bir hak konusu teşkil etmemesi, onun bir hukuki bütün olmasına engel değildir161. Birleşme ve devirde, malvarlığının bir bütün
155 YASAMAN, s.20.
156 ACEMOĞLU, s.9.
157 TÜRK, Birleşme, s.62.
158 HELVACI, Bölünme, s.99.
159 ACEMOĞLU, s.10.
160 ERDEM, s.43.
161 ACEMOĞLU, s.10.
63
olarak hak konusu teşkil etmemesinin istisnası olarak, malvarlığı bir bütün olarak tüm aktif ve pasifleriyle diğer şirkete geçmektedir.
bb. Külli halefiyet
Külli halefiyet, bir kişiye ait malvarlığının, her bir hakkın devri için kanunun aradığı özel şartların gerçekleşmesi aranmaksızın, tüm olarak, tek bir olayla, tek bir işlemle (uno actu) başkasına intikalidir162. Bu kavramın karşıtı olan cüz’i halefiyet ise münferit hak veya hukuki ilişkilerin bir kimseden diğerine geçmesi için kullanılır. Kural olarak hak ve borçların bir hukuk öznesinden bir diğerine naklinde izlenen olağan yol, cüz’i halefiyettir163. Diğer bir deyişle, cüz’i halefiyet kural, külli halefiyet istisnadır. Ayni haklar açısından geçerli olan “belirlilik” ilkesi bir malvarlığının tamamına yönelik ayni hak kurulmasına imkân vermez164. Bir malvarlığı üzerinde ayni hak tesis edebilmek için, malvarlığına dâhil bütün unsurlara ilişkin şekil şartlarına uyulması gerekmektedir. Olağan dışı bir devir yolu olan külli halefiyet ancak kanundan doğabilir. Nitekim TTK md. 151 uyarınca, birleşmelerde külli halefiyet benimsenmiştir.
Bir işletmenin malvarlığına dâhil olan çeşitli hak ve borçların ayrı ayrı ve her birine özgü devir işlemleriyle başka bir işletmeye intikali, devreden işletmenin hacmine göre son derece zaman alıcı ve külfetli olabilir165. Birleşmede külli halefiyet ilkesinin benimsenmesinde tasfiyesiz infisah ilkesinin benimsenmesine ilişkin benzer kaygılar rol oynamaktadır.
Miras hukukunun bir kavramı olan külli halefiyet ilkesi, şirketler hukukunda bir tüzel kişiliğin tasfiyesiz infisahı ilkesinin tamamlayıcısı olarak benimsenmiştir. Murisin malvarlığının tamamını devralan mirasçılar gibi, bir
162 KOCAYUSUFPAŞAOĞLU Necip, Miras Hukuku, İstanbul 1987, s.41.
163 TÜRK, Birleşme, s.152.
164 ERDEM, s.43.
165 TÜRK, Birleşme, s.153.
64
birleşme işlemi çerçevesinde, infisah eden şirketin malvarlığının tamamı devralan şirkete intikal etmekte, infisah eden şirket adeta devralan şirket bünyesinde devam etmektedir166. Gerçekten de birleşme amacıyla dağılan şirketin ortakları, devralan şirketin ortağı haline gelmekte ve dağılan şirketin malvarlığı ile ortakları arasındaki dolaylı hukuki ilişki, devralan şirket bünyesinde daha geniş bir ortaklar çevresinde sürdürülmektedir167. İşletmenin bütünlüğünü koruyarak özne değiştirmesine imkân sağlamak ve cüz’i halefiyetin yol açtığı külfetli, zaman alıcı ve masraflı devir işlemlerinden kurtarmak amacıyla Türk birleşme hukukunda külli halefiyet ilkesi benimsenmiştir.
d. Pay sahipliğin devamı
Devralan ortaklık pay sahipleri ya da yeni kuruluş yoluyla birleşmede kuruluşa katılan şirketlerin pay sahiplerine önceki ortaklıkta sahip oldukları mali ve ortaksal haklara karşılık hesaplanan bir değişim oranına göre devralan ya da yeni kurulan ortaklıkta pay verilir168. Buna pay sahipliğinin devamı denilmektedir.
Gerek TTK, gerekse Yeni TTK anlamında birleşmeden söz edebilmek için sadece devrolunan şirket malvarlığının geçişi yeterli değildir169. Birleşme sonucunda yeni kurulan ortaklık ya da devreden ortaklık pay sahiplerine değiştirme birimine göre pay verilmiyorsa ya da devralınan malvarlığının karşı edimini pay değil de para oluşturuyorsa birleşmeden söz etmek mümkün değildir170. Ancak yukarıda da açıkladığımız üzere, Yeni TTK md. 141’de düzenlenen ayrılma akçesi, pay sahipliğinin devamı ilkesinin istisnasını teşkil etmektedir.
166 JEANTIN Michel, La Transmission universelle du patirmoine d’une société; Les Activités et les Biens de L’Entreprise, Mélanges Offerts à Jean Deruppé, Paris 1991, s.287.
167 TÜRK, Birleşme, s.156.
168 YASAMAN, Birleşme, s.32.
169 KILIÇ, s.46.
170 YASAMAN, Birleşme, s.32.
65 2. Bölünme
a. Genel olarak
Bölünme işleminin usulüne uygun olarak gerçekleştirilmesi neticesinde, bölünmeye katılan tüm ortaklıklar ve bunların pay sahipleri ile çeşitli hak sahipleri, alacaklıları ve çalışanları üzerinde çeşitli sonuçlar ortaya çıkmaktadır171. Bölünmenin ticaret siciline tescili ile bölünmenin sonuçları gerçekleşmektedir.
Bölünme işleminin sonuçları, bölünmenin infisahla gerçekleşip gerçekleşmemesine göre değişecektir.
b. Tam bölünmede bölünen şirketin tasfiyesiz infisahı
Tam bölünme infisahla sonuçlanan bölünme olarak adlandırılmaktadır. Tam bölünmede, bölünen şirket, malvarlığını bölümler itibarıyla iki veya daha fazla şirkete devrederek sona erer ve unvanı ticaret sicilinden silinir. Nitekim KVK md.
19/3‐a’da tam mükellef bir sermaye şirketinin tasfiyesiz olarak infisah ederek tüm malvarlığını kayıtlı değerleri üzerinden mevcut veya yeni kurulacak iki veya daha fazla tam mükellef sermaye şirketine devretmesi tam bölünme olarak tanımlanmıştır. Yeni TTK md. 159 ise tam bölünen şirketin sona ereceğini ve unvanının ticaret sicilinden silineceğini öngörmektedir.
c. Kısmi külli halefiyet
Bölünmede, malvarlığı bölümleri aktif ve pasif değerlerin devri için gerekli işlemler yapılmaksızın kanundan dolayı kül halinde devralan ortaklıklara intikal etmektedir172. Bölünmede birleşmenin aksine, malvarlığının tamamı bir bütün olarak devredilmemektedir. Malvarlığı devirden önce bölümlere ayrılmakta ve bu bölümler bir bütün olarak devredilmektedir173. Bir kişiye ait hak ve borçlar diğer
171 HELVACI, Bölünme, s.97.
172 ÇOŞTAN, s.113.
173 ÇEBİ, s.23.
66
bir kişiye cüzi halefiyet veya külli halefiyet yoluyla devredilebilmektedir174. Külli halefiyette bir kişiye ait hak ve borçlardan oluşan malvarlığı veya işletme ekonomik ve hukuki bir bütün halinde tek bir işlemle devredilmektedir175.
Külli halefiyetin uygulanabilmesi için, devir konusu malvarlığı ekonomik ve hukuki bir bütün teşkil etmelidir176. Bölünmede, külli halefiyet ilkesinin uygulanabilmesi için bölünme sözleşmesinde devralan ortaklıklara intikali öngörülen aktif ve pasiflerin bütün oluşturacak şekilde belirlenmesi zorunlu olup aralarında ekonomik ve hukuki bir bütünlük bulunmayan aktif ve pasiflerin külli halefiyet yoluyla intikali mümkün olmamalıdır177. Nitekim Yeni TTK md. 159’da malvarlığının bölümlere ayrılacağını ifade edilerek bu gerekliliğe işaret etmiştir.
Yeni TTK’nın 159’uncu maddesinin gerekçesinde de hem tam hem de kısmi bölünmede devredilen malvarlığının, bölünme sonucunda kısmi küllî halefiyet yolu ile devralan şirketlere geçeceği belirtilerek ayni sermaye konulmasının söz konusu olmadığı ifade edilmiştir. Gerekçede kanunun, bölünmenin genel kabul gören modelini izleyerek, KVK’nın ayni sermaye konulması sisteminden ayrıldığı belirtilmektedir.
KVK md. 19/3‐b, kısmi bölünme işlemini ayni sermaye koyma olarak tanımlamıştır. Ancak maddenin bu şekliyle kaleme alınışı ticaret hukuku açısından çeşitli sorunlar doğurmaktadır. Kısmi bölünme işleminde sadece aktiflerin devri, TTK açısından ayni sermaye koyma işlemine uygun olmakla birlikte bölünme işleminin mahiyetine uygun değildir178. Zira bölünmede kısmi külli halefiyet ilkesi geçerlidir. Taşınmaz ve iştirak hisselerinin ayni sermaye olarak konması yoluyla gerçekleştirilen kısmi bölünmelerde ise devredilen kıymetlerin bunlarla sınırlı
174 TÜRK, Birleşme, s.150.
175 TÜRK, Birleşme, s.150.
176 ÇOŞTAN, s.113.
177 ÇOŞTAN, s.114.
178 NAZALI Ersin, Kurumlar Vergisi Açısından Anonim Şirketlerde Tasfiye, Devir, Birleşme ve Bölünme İşlemleri, İstanbul 2008, s.198.
67
olduğu anlaşılmaktadır179. Zira kanun üretim veya hizmet işletmelerinin devrinde, devralan şirket hisselerinin devreden şirketin ortaklarına verilmesi halinde, bu taşınmaz ve iştirak hisselerine ilişkin borçların da devredileceğini belirtmiştir.
Dolayısıyla devralan şirketin hisseleri, devreden şirkette kalıyorsa bu durumda borçların devri zorunluluğu bulunmamaktadır. Görüldüğü gibi Yeni TTK’nın 159’uncu madde gerekçesinde de belirtildiği üzere KVK sisteminin ayni sermayeyi esas alan sistemi ile TTK sistemi özellikle gayrimenkuller ve iştirak hisselerinin devrinde birbirlerinden ayrılmaktadırlar. Esas itibarıyla gayrimenkul ve iştirak hisselerinin devrinde, devralan şirketin hisseleri ortaklara verilmeyip devreden şirkete veriliyorsa borçların da devri zorunlu olmadığından, bir kısmi bölünme işleminin mevcudiyetinden bahsetmek mümkün olmayacaktır.
İştirak hisselerinin bir diğer şirkete ayni sermaye olarak konulması halinde de benzer değerlendirmelerde bulunmak mümkündür. İştirak hisselerinin ayni sermaye olarak konulmasında bir şirketin hisse senetleri ile diğer bir şirketin hisse senetleri yer değiştirmektedir180. Bahsi geçen işlem, esas itibarıyla bir hisse değişimi işlemidir. Ancak hisse değişiminden farklı olarak iştirak hislerinin devri ile yönetim ve hisse çoğunluğunun devralan şirkete geçme zorunluluğu yoktur.
Yönetim ve hisse çoğunluğunun el değiştirmesi ile sonuçlanacak hisse devirleri, KVK md. 19/3‐c anlamında hisse değişimi olarak nitelendirilirken iştirak hisselerinin bir başka şirkete bu şirketin hisseleri karşılığında devri ayni sermaye konulması yoluyla kısmi bölünme olarak tanımlanmıştır.
Yeni TTK hükümleri çerçevesinde kısmi bölünmede malvarlığının kısmi külli halefiyet çerçevesinde intikali söz konusu iken KVK sistemi ayni sermaye konulmasını esas almıştır. Devredilen malvarlığının başka bir şirkete ayni sermaye olarak konulması, Yeni TTK sisteminde yavru şirket kurma yoluyla kısmi bölünme
179 ÖZBALCI Yılmaz, Kurumlar Vergisi Kanunu Yorum ve Açıklamaları (Kurumlar Vergisi Kanunu), Ankara 2010, s.589.
180 ÖZBALCI, 4684 Sayılı Kanun’da Yapılan Değişiklikler, s.62.
68
olarak adlandırılmış olup malvarlığı kısmi külli halefiyet yoluyla devredilmemektedir. Ancak KVK, ayni sermaye sistemini esas alarak ve devredilen varlıklara karşılık edinilen devralan şirket hisselerinin devreden şirkette kalabileceğini hüküm altına alarak yavru şirket kurma yoluyla bölünmeyi kısmi bölünmenin esas türüymüş gibi ifade etmektedir.
d. Pay sahipliğinin devamı
Bölünmede bölünen ortaklığın pay sahiplerinin aynen birleşmede olduğu gibi devralan veya yeni kurulan ortaklıklarda pay sahipliğine devam etmeleri gerekir. Pay sahipliğinin devamı, bölünme için belirleyici bir niteliğe sahiptir181. Devreden ortaklığın pay sahiplerine, yeni kurulan ortaklıkların veya devralan ortaklıkların paylarının verilmesi gereklidir.
e. Devrin bütünlük teşkil eden bölümler itibarıyla yapılması
Bölünmede, bölünen ortaklığın malvarlığının aktif ve pasifleri ile bütün oluşturan bir bölümünün devralan ortaklıklara devredilmesi gerekir. Yeni TTK md.
159’da bu gereklilik üzerinde durulmuştur. Her ne kadar bir ortaklığın tüm malvarlığı bir bütün teşkil etmekteyse de bölünme işleminde bu malvarlığının kendisi içerisinde bütün oluşturan bölümlere ayrılarak bu bölümlerin de tüm aktif ve pasifleri ile devri söz konusudur182. Bu devir kısmi külli halefiyet ilkesi çerçevesinde gerçekleştirilecektir.
Şirket yeniden yapılandırmaları, sadece şirket ortaklarını değil, alacaklıları, çalışanları, potansiyel yatırımcıları, kredi kurumlarını ve rekabet düzenini yakından ilgilendirmekte ve bu bağlamda ticaret hukuku, sermaye piyasası hukuku, rekabet hukuku hatta çalışanlar itibarıyla iş hukukunun konusuna
181 ÇEBİ, s.25.
182 ÇEBİ, s.26.
69
girmektedir183. Dolayısıyla vergi hukuku bu tür işlemlerin bizatihi kendisi ile değil, yaratacağı sonuçların vergisel boyutu ile ilgilenmek durumundadır184. Özellikle bölünme müessesesinin maddi hukuk boyutu ihmal edilerek vergi kanunlarında düzenleme yapılmaya çalışılması, bölünme müessesesinin tam olarak yaşama geçirilmesine engel olmuştur. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe girmesi ile birlikte maddi hukuk düzenlemelerindeki eksiklikten kaynaklanan uygulama sorunları ortadan kalkacaktır.
Şirket yeniden yapılanmalarının vergisel boyutu Avrupa Birliği adayı ülke statüsünde bulunan Türkiye açısından önem taşımaktadır. Zira Avrupa Birliğinde farklı üye devlet şirketlerinin birleşme, bölünme, aktif transferi ve hisse değişimi işlemlerinde vergisel açıdan tarafsızlığı sağlamaya yönelik ortak vergilendirme rejimi bulunmaktadır185. Türkiye, Avrupa Birliğine tam üye olduğunda AB mevzuatında yer alan hükümleri iç hukukuna aktarmak durumundadır. Nitekim 4684 sayılı Kanunun Genel Gerekçesinde Avrupa Birliği Mevzuatına uyum sağlama çalışmaları çerçevesinde dolaysız vergiler alanında yapılması gereken düzenlemelerden birisinin de vergi kanunlarında şirketlerin bölünmesini ve hisse değişimini kolaylaştırıcı, kalıcı mahiyette hükümler getirmek olduğu ifade edilmiştir186. Tam üyelik halinde, AB Direktif hükümleri ile uyumsuz vergi kanunlarının, Direktiflerin iç hukuka aktarılma yükümlülüğü gereği Direktif hükümleri ile uyumlu olacak şekilde değiştirilmesi gerekmektedir. Bu sebeple 2009/133/EC sayılı Direktif’te yer alan sistemin incelenmesi önem taşımaktadır.
Çalışmamızın ikinci bölümünde Avrupa Birliğinde şirket yeniden yapılandırmalarına ilişkin ortak vergilendirme rejimi, dolaysız vergilerdeki uyumlaştırma çalışmaları ve Avrupa Birliği Adalet Divanı kararları çerçevesinde incelenecektir.
183 DOĞRUSÖZ, Tam Bölünme, s.39.
184 DOĞRUSÖZ, Tam Bölünme, s.39.
185 2009/133/EC sayılı Direktif.
186 4684 sayılı Kanunun Genel Gerekçesi, s.24.
70
İKİNCİ BÖLÜM
AVRUPA BİRLİĞİ VERGİ HUKUKUNDA BİRLEŞME, BÖLÜNME VE HİSSE