a. İştirak hissesi satışıhisse değişimi
Kurumlar Vergisi Kanununun 5’inci maddesi uyarınca kurumların en az iki tam yıl süre ile aktiflerinde yer alan iştirak hisselerinin satışından doğan kazancın
%75’lik kısmı kurumlar vergisinden istisna edilmiştir. 1 Seri No’lu Kurumlar Vergisi Kanunu Genel Tebliğinde130 iştirak hissesi kavramının ne anlama geldiği açıklanmıştır. Tebliğin 5.6.2.2.2 no’lu bölümünde iştirak hisseleri deyiminin, menkul değerler portföyüne dâhil hisse senetleri ile ortaklık paylarını ifade ettiği belirtilmekte ve anonim şirketlerin ortaklık payları veya hisse senetleri (Sermaye Piyasası Kanununa (SerPK) göre kurulan yatırım ortaklıkları hisse senetleri dâhil), limited şirketlere ait iştirak paylarının iştirak hissesi kavramı kapsamında mütalaa edileceği belirtilmiştir. Bir kurumun başka bir kurumun sermayesine iştirak sebebiyle sahip olduğu iştirak hisselerini satışı halinde karşı edimi para teşkil edecektir. Hisse değişimi işleminde de bir şirket başka bir şirketin sermayesinde sahip olduğu iştiraki bir üçüncü şirkete devredebilmektedir. Her iki işlem de bu yönüyle birbirine benzemekle beraber, KVK anlamında hisse değişimi işleminde esasen ortada bir satım işlemi bulunmamakta zira devrin karşı edimini devralan şirketin hisseleri teşkil etmektedir. Devrin hisse karşılığı yapılması şartının bir istisnası %10’luk denkleştirme tazminatı ödenmesidir.
129 HELVACI, Bölünme, s.21.
130 RG. 3.4.2007, S.26482.
49 b. Kısmi bölünmehisse değişimi
Hisse değişimi işlemi, esasen bir şirketin iştirak hisselerinin diğer bir şirkete ayni sermaye olarak konulmasından ibarettir131. Ancak aynı sonuç kısmi bölünme yoluyla da elde edilebilmektedir. Nitekim KVK md. 19/3‐b, tam mükellef bir sermaye şirketinin, bilançosunda yer alan iştirak hisselerini kayıtlı değerleri üzerinden ayni sermaye olarak mevcut veya yeni kurulacak tam mükellef bir sermaye şirketine bu şirketin hisseleri karşılığında devrine imkân tanımaktadır. Bu düzenleme de esas itibarıyla bir hisse değişimi olarak değerlendirilebilir132. Ancak, KVK’nın kısmi bölünmeyi düzenleyen md. 19/3‐b hükmü ve hisse değişimini düzenleyen md. 19/3‐c hükmü birlikte değerlendirildiğinde iki işlem arasında esaslı farklılıkların bulunduğu görülebilir. İki işlem arasındaki ilk farklılık, kısmi bölünme işleminde devrin hisselerin kayıtlı değerleri üzerinden yapılacağına ilişkin belirlemeye karşılık hisse değişiminde böyle bir şartın öngörülmemiş olmasıdır. İkinci farklılık hisse değişiminde, devralan şirketin hisselerini devraldığı şirketin hisse çoğunluğunu ve yönetimini elde etmesi gerekmekteyken kısmi bölünmede böyle bir zorunluluk olmamasıdır. Son farklılık ise kısmi bölünmede hisseleri devralınan şirketin tam mükellef olması zorunlu iken, hisse değişimi işleminde böyle bir şart öngörülmemiş olmasıdır.
c. Karşılıklı iştirakhisse değişimi
Hisse değişimine benzer bir müessese olan karşılıklı iştirak, Yeni TTK md.197’de düzenlenmiştir. Yeni TTK md. 197 uyarınca “birbirlerinin paylarının en az dörtte birine sahip bulunan sermaye şirketleri karşılıklı iştirak durumundadır”.
Karşılıklı iştirak durumunda olabilmek için her iki şirketin de diğerinde en az %25 oranından sermayeye sahip olması gereklidir. Örneğin (A) şirketi (B) şirketinde
%50 oranında iştirake sahipken (B) şirketi de (A) şirketinin %20 oranında payını
131 TAŞ Bülent, “Şirket Yeniden Yapılandırmalarıyla İlgili Olarak Yapılan Yeni Vergi Düzenlemeleri”, Vergi Dünyası S.247. Mart 2002, s.66.
132 DOĞRUSÖZ, Hisse Değişimi, s.19.
50
iktisap ederse, md. 197 anlamında bir karşılıklı iştirakten bahsetmek mümkün bulunmayacaktır. Şirketlerin birbirlerinde karşılıklı olarak %25’in altında kalan oranlarda pay sahibi olması hali Yeni TTK’da düzenlenmemiş olup herhangi bir yaptırıma bağlanmadığından, iki şirketten her birinin diğerinin sermayesinde
%25’in altında olmak üzere pay iktisap etmeleri tamamen serbesttir133. İki şirketin birbirinin sermayesinde en az %25 iştirakinin bulunması hali basit iştirak, şirketler arasında bir hâkimiyet ilişkisi varsa nitelikli karşılıklı iştirak ilişkisinden bahsedilmektedir134.
Ortaklıklar hukukunda hâkimiyet kavramı, bir öznenin bir ortaklık üzerinde o ortaklığın iradesini belirleyebilecek bir etkinliğe sahip olması şeklinde tanımlanabilir135. Hâkimiyet ilişkisinin varlığı, Yeni TTK md. 195’e göre belirlenecektir. Maddedeki düzenleme uyarınca hâkimiyet, bir şirketin diğer bir şirketin oy haklarının çoğunluğuna sahip olması (f.1, b.a‐1); şirket sözleşmesi uyarınca yönetim organında çoğunluğu oluşturan sayıda üyenin seçimini sağlayabilme hakkının elde edilmesi (f.1, b.a‐2) veya maddede yer alan diğer hâkimiyet tesis edici araçlara sahip olunması yoluyla elde edilebilir. 195’inci maddenin ikinci fıkrasında bir karine yer almaktadır. Buna göre, bir şirketin başka bir şirket paylarının çoğunluğuna veya onu yönetebilecek kararları alabilecek miktarda paylarına sahip bulunması hâkimiyetin varlığına karinedir. Bu karineye göre, iki şirketin birbirlerinin sermayesinde %25 ila %50 arasında kalan bir oranda paya sahip olmaları durumunda basit karşılıklı iştirak; şirketlerden birinin diğerindeki payı %50’yi aştığında ise sermaye çokluğuna ilişkin karine uyarınca hâkimiyet durumu başlayacaktır136. Karşılıklı iştirak halindeki şirketlerden biri
133 OKUTAN NILSSON, s.192.
134 OKUTAN NILSSON, s.194.
135 ALTAY, s.338.
136 OKUTAN NILSSON, s.194.
51
diğerine hâkimse “tek taraflı nitelikli karşılıklı iştirak”, her ikisi de birbirine hâkimse “iki taraflı nitelikli karşılıklı iştirak” durumundan bahsedilir137.
Karşılıklı iştirake bağlanan hukuki sonuçlar Yeni TTK md. 201’de düzenlenmiştir. “Hakların donması” kenar başlıklı anılan maddeye göre
“(1) Bir sermaye şirketinin paylarını iktisap edip karşılıklı iştirak konumuna bilerek giren diğer bir sermaye şirketi, iştirak konusu olan paylardan doğan toplam oylarıyla diğer pay sahipliği haklarının sadece dörtte birini kullanabilir; bedelsiz payları edinme hakkı hariç, diğer tüm pay sahipliği hakları donar. Söz konusu paylar toplantı ve karar nisabının hesaplanmasında dikkate alınmaz. 389 ile 612’nci madde hükümleri saklıdır.
(2) Birinci fıkrada öngörülen sınırlama, bağlı şirketin hâkim şirketin paylarını iktisap etmesi veya her iki şirketin birbirlerine hâkim olması hâlinde uygulanmaz”.
Maddenin birinci fıkrasında basit karşılıklı iştirak işleminin sonuçları düzenlenmektedir. Bunlar, pay sahipliği haklarının dörtte bire indirilmesi, hakların dörtte üçünün donması ve donan payların karar nisabında dikkate alınmamasıdır.
Nitelikli karşılıklı iştirak halinde ise Yeni TTK md. 201/2 uyarınca, birinci fıkradaki payların dörtte birinden doğan hakların kullanılması ve kalan paylardan doğan hakların donmasına ilişkin sınırlama uygulanmayacaktır. Ancak Yeni TTK md. 389 ile md. 612 hükümleri saklı tutulduğundan nitelikli iştirak halinde bu hükümler uygulanacaktır.
Karşılıklı iştirak ilişkisi, KVK anlamında hisse değişimi işlemine benzese de iki işlem arasındaki temel farklılık, karşılıklı iştirakte iki şirket birbirlerinin sermayesine katılmakta iken hisse değişiminde bir diğer şirketin yönetim ve oy haklarının çoğunluğunu devralan şirket, karşılığında bu şirketin ortaklarına kendi
137 OKUTAN NILSSON, s.195.
52
hisselerini vermektedir. Karşılıklı iştirak ilişkisinde iki şirket birbirlerinin ortağı olurken hisse değişiminde tek taraflı bir iştirak ilişkisi kurulmaktadır. Bir şirket, diğerinin oy çoğunluğu ve yönetimini elde edecek şekilde bu diğer şirkete iştirak etmekte ve devreden şirketin kendisi değil, ortakları devralan şirketin hisselerini almaktadır.
Ancak hisse değişimi yoluyla karşılıklı iştirak ilişkisi de kurulabilir. Bu daha çok grup şirketleri arasında söz konusu olacaktır. Örneğin (A) A.Ş’nin (B) A.Ş.’de, (B) A.Ş’nin de (C) A.Ş’de iştirakinin bulunduğu bir ihtimalde, hisse değişimi işlemi şu şekilde gerçekleşebilecektir: (A) A.Ş, (C) A.Ş’nin oy hakkı çoğunluğu ve yönetimini hisse değişimi yoluyla elde ettiğinde, (C) A.Ş’nin ortaklarına kendi sermayesini temsil eden hisseleri verecektir. Bu durumda (C) A.Ş’nin ortağı olan (B) A.Ş de diğer ortaklarla birlikte (A) A.Ş’nin hisselerini alacaktır. Bu durumda (B) A.Ş, (A) A.Ş’ye iştirak etmiş olacaktır. İşlem öncesi (A) A.Ş’nin de (B) A.Ş’de iştiraki bulunduğundan, hisse değişimi yoluyla karşılıklı katılma gerçekleşmiş olacaktır.
İştirak eden şirketin hisselerinin, iştirak eden şirkete değil ortaklarına verilmesi sebebiyle her hisse değişimi işlemi karşılıklı katılma ilişkisi doğurmayacaktır.
Ancak bazı hallerde, özellikle grup şirketleri arasında hisse değişimi yoluyla karşılıklı iştirak ilişkisi kurulabilecektir.
II HUKUKSAL ÇERÇEVE