I. GENEL OLARAK
Temel borç ilişkisindeki borcunu yerine getirmemesi riskine karşılık muhatabın uğrayacağı zararın teminat altına alınması için lehtar, bankasından, teminat mektubu vermesini talep etmektedir. Lehtarın bu talebini inceleyen banka, kendisine yapılan öneriyi kabul ettiği takdirde, muhatap ile teminat mektubu sözleşmesi yapma borcu altına girmektedir.
Garanti sözleşmesi niteliğindeki banka teminat mektubu, rızai bir sözleşme olduğundan, tarafların iradeleri karşılıklı ve birbirine uygun olmadıkça sözleşmenin kurulduğundan bahsedilemez. Lehtarın talebi üzerine bankanın muhatap adına bir teminat mektubu düzenlemesi, sözleşmenin kurulması için yeterli değildir. Muhatabın, banka tarafından kendisine yapılan bu öneriyi kabul etmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle, muhatabın, bankanın düzenlediği teminat mektubundaki şartları açık ya da
411 Kaya, Arslan, İlk Yazılı Talepte Ödeme Klozunu İhtiva Eden Banka Garantilerinde Hakkın Kötüye
Kullanılması Sorunu, Reha Poroy’a Armağan, İstanbul 1995, s. 213.
zımni olarak kabul etmesi ile sözleşme kurulmuş olmaktadır.413 Banka, lehtar ile
muhatap arasındaki temel ilişkinin dışında kaldığından, vereceği teminat mektubunun temel ilişkide öngörülen şartları taşıyıp taşımadığını bilemez. Bu nedenle, özellikle uluslararası ticari ilişkilerde ve yüksek meblağlı teminat mektuplarında banka, genellikle mektubun içeriği hakkında muhataba ön bilgi vermektedir. Ön bilgi vermedeki amaç, temel ilişkide öngörülen koşullar ile bankanın verdiği teminat mektubunun birbiri ile uyumlu olduğunun önceden tespit edilip sonradan ortaya çıkacak muhtemel sorunların önüne geçilebilmesidir.414 Bu durumda, lehtarın talimatı
doğrultusunda banka, muhataba teminat mektubu verebileceği yönünde bir öneri sunmaktadır. Bankanın yaptığı önerinin muhatap tarafından açık ya da örtülü olarak kabul edilmesi ile birlikte, teminat mektubu sözleşmesi kurulmuş olmaktadır. Bu noktada, muhatabın susmasının ne anlama geldiğinin incelenmesinde yarar vardır. TBK m.6 hükmü uyarınca önerenin, kanundan, işin özelliğinden ya da durumun gereğinden açık bir kabulü beklemek zorunda bulunmadığı durumlarda, önerinin uygun bir süre içinde reddedilmemiş olması, sözleşmenin kurulması sonucunu doğurmaktadır. Bu hükümden hareketle, bankanın muhataba yaptığı önerinin uygun bir süre içinde reddedilmemesi halinde, muhatabın sessiz kalması, kabul beyanı olarak nitelendirilip sözleşme kurulmuş sayılacaktır.415
Bazı hallerde muhatap, lehtar ile aralarında kararlaştırdıklarından farklı koşullar içeren bir teminat mektubu ile karşılaşabilmektedir. Bu durum, ya lehtarın temel ilişkide kararlaştırılan şartları teminat mektubu temin etme sözleşmesine koydurmaması ya da bankanın, lehtar ile aralarındaki teminat mektubu temin etme sözleşmesindeki şartlara uygun teminat mektubu düzenlememesi durumunda karşımıza çıkmaktadır.416 Eğer banka, temin etme sözleşmesine uygun bir teminat
mektubu düzenleyip muhataba vermiş, ancak muhatap bunun temel ilişkiye uygun olmadığını ileri sürerek reddetmişse, bankanın sorumluluğundan söz edilemez.417
413 Teoman, Ömer, Otuz Yıl Ticaret Hukuku: Tüm Makalelerim, Cilt II 1982-2001, 1. Bası, İstanbul
2001, s. 325; Taşpolat Tuğsavul, s. 323; Kostakoğlu, s. 206.
414 Doğan (Teminat), s. 109. 415 Doğan (Teminat), s. 110-111. 416 Doğan (Teminat), s. 111. 417 Doğan (Teminat), s. 111-112.
Buna karşılık banka, teminat mektubu temin etme sözleşmesinde kararlaştırılan şartlara mektup metninde yer vermemişse ve muhatap, mektubu bu yüzden reddetmişse, bu durumda lehtarın uğradığı zararlardan banka sorumlu tutulur.418
Nitekim, bu halde banka, lehtar ile aralarındaki teminat mektubu temin etme sözleşmesindeki yükümlülüğünü ihlal etmiş bulunmaktadır.
TBK m.603’te getirilen düzenlemede, kefaletin şekline, ehliyete ve eşin rızasına ilişkin hükümlerin gerçek kişilerin, başka bir isim altında verdiği kişisel güvenceye ilişkin sözleşmelere de uygulanması gerektiği öngörülmektedir. Daha önce de üzerine durulduğu gibi, garanti sözleşmesi niteliğindeki banka teminat mektupları, kişisel güvence sağlayan sözleşmelerdendir. Durum böyle olmakla birlikte, maddede açıkça gerçek kişilerin verdiği kişisel güvencelerden bahsedilmesi, bu hükmün banka teminat mektuplarına uygulanmasını mümkün kılmamaktadır. Nitekim, teminat mektubu, özel hukuk tüzel kişisi niteliğindeki bankalar tarafından verilmektedir. Sonuç olarak, Türk Hukuku’nda, ancak gerçek kişiler tarafından verilen garantiler açısından kısmen de olsa kanuni bir düzenleme mevcut olmakla birlikte, bankalar tarafından verilen teminat mektubuna ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.
II. ŞEKİL
Kanuni bir düzenlemeden yoksun olan teminat mektupları, herhangi bir şekil şartına tabi değildir.419 Tarafların teminat altına aldığı temel ilişki şekil şartına tabi
olsa dahi (örneğin taşınmaz satış sözleşmesi), muhatap ile banka arasında kurulan garanti sözleşmesinin de bu şekle uyularak (resmi şekil) yapılması gerekmez.420
Garanti sözleşmesinde esas olan şekil serbestisidir.
418 Doğan (Teminat), s. 112-113.
419 Yarg. 19. HD. 05.10.1999 T. E. 99/4084 K. 2000/4634: “Kefaletten farklı olarak asıl borç
ilişkisinden tamamen bağımsız nitelikteki garanti sözleşmesinde şekil serbestisi hakim olup….” Bkz. Doğan (Teminat), dpn. 34.
Öte taraftan, uygulamaya bakıldığında bu sözleşmenin, ispat kolaylığı sağlamak için yazılı olarak yapıldığı görülmektedir. 421 Nitekim, teminat
mektuplarında kararlaştırılan bedel genellikle oldukça yüksek olduğundan, bu ilişkiden doğacak alacak hakkının ispatı meselesinde senetle ispat zorunluluğu ortaya çıkmaktadır.422 Bu nedenle de uygulamada, yazılı şekil tercih edilmektedir.
Kanuni bir şekil şartı bulunmamakla birlikte taraflar, sözleşmeyi bir şekil şartına bağlayabilirler. Bu durumda kararlaştırılan şeklin, geçerlilik şekli olduğu kabul edilmektedir.423 Bu nedenle de sözleşme, tarafların kararlaştırdıkları şekle uygun bir
şekilde yapılmadığı takdirde geçersiz olmaktadır.
Sözleşmenin diline ilişkin ise, 10 Nisan 1926 tarihli 805 sayılı İktisadi Müesseselerde Mecburi Türkçe Kullanılması Hakkında Kanun’a başvurulması gerekmektedir. Kanun’un 1. maddesine göre, “Türk tabiiyetindeki her nevi şirket ve
müesseseler, Türkiye dahilindeki her nevi muamele, mukavele, muhabere, hesap ve defterlerini Türkçe tutmağa mecburdurlar.” Bu nedenle Türk bankalarının Türk
muhataba verdiği banka teminat mektuplarının da Türkçe düzenlenmesi gerekmektedir.424 Yargıtay, işin niteliğinin gerektirdiği durumlarda, bazı yabancı tabir
ve terimlere sözleşmede yer verilebileceğini kabul etmektedir.425 805 sayılı Kanun’a
aykırı şekilde yabancı dilde hükümler içeren ya da yabancı dilde düzenlenmiş olan sözleşmeler geçersiz olmamakla birlikte, bu sözleşme ya da şartların, düzenleyen taraf lehine dikkate alınmaması gereklidir.426 Böyle bir halde, göz ardı edilen hükmün
sözleşmeye olan etkisi incelenmelidir. Nitekim, sözleşmede kullanılan bu yabancı dildeki ibareler olmasaydı banka, garanti taahhüdü altına girmeyecek idiyse, bu
421 Doğan (Teminat), s. 117; Kahyaoğlu, s. 47. 422 Canbolat, s. 113; Doğan (Teminat), s. 147. 423 Canbolat, s. 114.
424 Doğan (Teminat), s. 148; Kahyaoğlu, s. 47-48.
425 Yarg. 11 HD. 30.11.1979 T. E. 1979/3303 K. 1979/5469. 426 Tandoğan (Özel Borç), s. 746.
durumda yalnız bu hükümlerin geçersizliğine değil; sözleşmenin tamamının geçersizliğine karar verilmesi gerekir.427
III. TEMİNAT MEKTUBUNUN TEYİT EDİLMESİNİN