DAVA AÇMA

Bankadan ihtiyati tedbir kararı alan lehtar, iki hafta içinde esasa ilişkin davasını açmak zorundadır; aksi takdirde, ihtiyati tedbir kararı kendiliğinden kalkar. Lehtarın açacağı dava, tespit davası niteliğini taşımaktadır.726 _{Lehtarın tespit davası açabilmesi}

için, aynı konu hakkında bir eda davası açma imkânının bulunmaması ve bu davayı açmakta hukuki yararının olması gerekmektedir. İhtiyati tedbir kararının verilmesinde de değindiğimiz üzere, lehtarın, ihtiyati tedbir talebinde bulunmakta ve sonra da muhataba karşı dava açmakta da hukuki yararı vardır. Açacağı tespit davası ile lehtar, garanti sözleşmesinde kararlaştırılan riskin gerçekleşmediğinin ya da ortadan kalktığının veya muhatabın hakkını kötüye kullandığının tespitini istemektedir. Görüldüğü üzere, davanın konusunu temel ilişki değil, garanti sözleşmesi oluşturmaktadır.

Teminat mektubu, kıymetli evrak niteliğinde değildir. Daha açık bir anlatımla, banka teminat mektubunun sağladığı hak, kıymetli evrakta olduğu gibi senede (mektuba) bağlı değildir. Kıymetli evrakta hak, senede bağlı olarak ileri sürülebilirken, teminat mektubunda durum farklıdır. Dolayısıyla, teminat mektubunun zayi olması ya da kaybolması, kıymetli evraktan farklı olarak, mektubu elinde bulunduranın talep hakkını ve bankanın sorumluluğunu etkilemez. Teminat mektubunun iade edilmesi, yalnız lehtarın komisyon ödeme borcunun varlığı açısından önem taşır. Bu nedenle, teminat mektubunun hükümsüzlüğünün mahkeme tarafından tespiti yeterlidir; ayrıca mektubun iadesi ya da iptali davası açılmasına ve mahkemeden bu yönde bir karar alınmasına gerek yoktur.727 _{Daha önce de bahsedildiği gibi, teminat mektubunun}

iadesi lehtarın komisyon borcu açısından önem taşıdığından, muhatabın, ödeme talebi

724 _{Reisoğlu (İhtiyati Tedbir), s. 479.} 725 _{Reisoğlu (İhtiyati Tedbir), s. 479.}

726 _{Tandoğan (Özel Borç), s. 870; Reisoğlu (Banka Teminat), s. 322.} 727 _{Reisoğlu (Banka Teminat), s. 324-325.}

ile birlikte mektubu iade etme borcu bulunmaktadır. Aksi takdirde lehtar, ödemek zorunda kaldığı komisyonu ve diğer giderleri faizi ile birlikte muhataptan isteyebilir.728

Muhatabın ödeme talebinde bulunabilmesi için, lehtarın borcunun muaccel olması ve bunu gereği gibi ifa etmemiş olması, yani riskin gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Borç muaccel olmadığı halde lehtar, muhatabın bankaya ödeme talebinde bulunması tehlikesi ile karşı karşıya kalabilir. Bu durumu önlemek için lehtar, muhataba karşı ihtiyati tedbir kararı alınması için mahkemeye başvurmaktadır. Ancak, ihtiyati tedbir kararının verilmesinden sonra lehtarın açacağı dava, teminat mektubunun hükümsüzlüğünün tespiti olamaz; çünkü, risk henüz gerçekleşmemiştir. Ancak, lehtar, muhatabın belirli bir süre ödeme talebinde bulunamayacağının tespitini isteyebilir.729

IV. KONKORDATONUN BANKA TEMİNAT MEKTUBUNA ETKİSİ

Konkordato, İcra İflas Kanunu’nun 285-309 maddeleri arasında düzenlenmiştir. 28.02.2018 kabul tarihli ve 7101 sayılı Kanun ile 06.12.2018 tarihli ve 7155 sayılı Kanun aracılığıyla İcra İflas Kanunu’nun konkordatoya ilişkin hükümlerinde önemli değişiklikler yapılmıştır. 7101 sayılı Kanun’da sisteme ilişkin getirilen temel değişiklik, iflas erteleme mekanizmasının ortadan kaldırılarak konkordato kurumuna işlerlik kazandırılmasıdır. Yapılan bu değişiklikten önce, iflas erteleme kurumu aktif olarak kullanılmakta iken, konkordato âtıl durumda idi. Söz konusu değişiklik ile, İİK m.285 uyarınca, vadesi gelen borçlarını ödeyemeyecek durumda olan veya böyle bir tehlike ile karşı karşıya olan borçluya, konkordato talep etme hakkı tanınmıştır. Konkordatonun amacı, ekonomik durumu bozulmuş olan borçlunun, borçlarını yeniden yapılandırmak suretiyle alacaklılar ile uzlaşma sağlamasıdır. İİK m.287 uyarınca mahkeme, m.286’da sayılan belgelerin eksiksiz

olarak bulunduğunu tespit ettiği takdirde, derhâl geçici mühlet kararı verir ve borçlunun malvarlığının korunması amacıyla gerekli gördüğü bütün tedbirleri alır.

Son dönemde, ülkemizin yaşadığı ekonomik sıkıntılar nedeniyle pek çok şirket konkordato ilan etmektedir. Konkordato, ekonomik zorluk çeken borçlunun borçlarını ödemede zorlanması üzerine, borçlunun ekonomik durumunun iyileşmesini ve alacaklıların adil bir şekilde alacaklarına ulaşmasını amaçlayan bir mekanizmadır. Konkordato ilan eden şirketlerin sayısının artması, bu şirketlerin alacaklılarını endişeye sürüklemiş ve alacaklılar, alacaklarını güvence altına alacak yollar aramaya başlamışlardır. Bu kapsamda, en çok tercih edilen ve başvurulan yol, bankadan teminat mektubu alınmasıdır.

Konkordatoya ilişkin hükümleri, teminat mektubu kapsamında değerlendirdiğimizde; edimini gereği gibi yerine getireceği banka tarafından üstlenilen lehtarın, konkordato ilan etmesi halinde, teminat mektubunun ödenmesi istemi ile muhatap tarafından bankaya başvurulup başvurulamayacağı sorusu ile karşılaşmaktayız. Yargıtay’ın, banka teminat mektubunun asıl borç ilişkisinden tamamen bağımsız olması nedeniyle, lehtarın konkordato ilan etmesinin, teminat mektubunun paraya çevrilmesini hiçbir şekilde etkilemeyeceği yönünde eski bir kararı mevcuttur.730 _{Davaya konu olayda davacı (muhatap), lehtarın konkordato talebinin}

kabul edildiğinden bahisle bankanın ödeme yapmadığını belirterek, mektup bedelinin tahsili yönünde karar verilmesini mahkemeden talep etmiştir. Davalı banka ise, davacının konkordatoyu kabul ettiğinden bahisle İİK m.295 maddesine göre mektup bedelini talep edemeyeceğini belirtmiş ve davanın reddini istemiştir. İlk derece mahkemesi, bankanın borcunun kefalet sözleşmesi niteliği gösterdiğinin altını çizerek, müşterek borçlu ve kefil sıfatını taşıdığını belirtmiştir. Mahkeme, lehtar konumundaki kollektif şirketin konkordato talebinin alacaklı sıfatını haiz muhatap tarafından kabul edilmesi nedeniyle, muhatabın (davacının) yalnız konkordato koşullarına uygun olarak bankaya başvurabileceğine hükmetmiştir. Karar, davacı muhatap tarafından temyiz edilmiştir. Yargıtay, olaya konu olan teminat mektubunda bankanın, ilk yazılı

talepte ve herhangi bir itiraz ileri sürmeksizin ödeme yükümlülüğü altına girdiğini ifade ederek, mektubun, garanti sözleşmesi niteliğinde olduğunu belirtmiştir. Bu durumda, bankanın, asıl borçluya ait def’ileri ileri sürmekten vazgeçmiş olması, sözleşmenin asliliğine bir delil olarak kabul edilmiştir. Buna göre, bankanın borcu asıl borçtan bağımsız olduğu için, lehtarın konkordato teklifinin kabulü, muhatabın ödeme talebini etkilememektedir. Lehtarın konkordato teklifinin kabul edilmesi, muhatabın bankaya ödeme talebini yöneltmesine engel değildir. Söz konusu kararda, Yargıtay tarafından, garanti sözleşmesinin bağımsız ve asli olma özellikleri vurgulanarak konkordatoya kabul oyu vermiş bulunan alacaklının, müşterek borçlulara ve bunların kefillerine karşı alacağını yalnız konkordato şartlarına göre talep edebileceği yönündeki hükümlerden yararlanmasının mümkün olmadığına hükmedilmiştir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. HD.’nin 2018/2680 dosyada vermiş olduğu, 2018/2187 sayılı kararı, uygulamaya bir yenilik getirmiştir. Söz konusu karara ilişkin olayda davacı şirket, konkordato talep eden borçlu şirket lehine verilmiş olan teminat mektubunun muhatap tarafından paraya çevrilmesi durumunda konkordato talep edenlerin önemli miktarda zarara uğrayacağını belirterek, teminat mektubunun paraya çevrilmesinin önlenmesine ilişkin bir tedbir kararı alınmasını talep etmiştir. İlk derece mahkemesi, ara kararında, teminat mektubu veren bankanın bütün bu riskleri göz önünde bulundurarak taahhüt altına girdiğini belirterek bankadan ödeme talebinde bulunulmasında herhangi bir kanuni engel bulunmadığına hükmetmiştir. Bu ret ara kararı üzerine davacı şirket, istinaf kanun yoluna başvurmuştur. İstinaf mahkemesi ise kararında, İİK m.286’da sayılan belgelerin eksiksiz bir şekilde sunulması halinde, m.287 uyarınca mahkemenin, derhâl geçici mühlet kararı vererek borçlunun malvarlığının korunması amacı ile gerekli görülen bütün tedbirlerin mahkeme tarafından alınması gerektiği hususunu vurgulamıştır. Karara göre, m. 287’de bahsi geçen tedbirlerin alınmaması durumunda, malvarlığının tasfiyesi ile karşılaşılabilinir, ki bu durum, konkordatonun amacına tamamen ters düşmektedir. Nitekim, konkordatonun amacı, konkordato projesi kapsamında alacaklıların daha eşit bir şekilde tatmin edilmesi olduğundan, mahkemenin alması gereken tedbirleri almaması halinde, alacaklıların alacaklarını bu koşullarda elde etmeleri mümkün olmamaktadır. İstinaf mahkemesinin, tedbirlerin üzerinde bu kadar durmasının nedeni, bu

tedbirlerden birisinin de banka teminat mektubunun paraya çevrilmesinin durdurulması olmasıdır. Konkordato ilan etmiş lehtarın, borcunu gereği gibi yerine getirememesi halinde, özellikle ilk talepte ödeme kaydı içeren banka teminat mektubunda banka, esasa ilişkin herhangi bir inceleme yapmadan ödemede bulunmakta ve ödediği garanti bedeli için lehtara rücu etmektedir. Dolayısıyla, ekonomik durumu zaten kötü durumda olan lehtarın durumu, garanti bedelini ödeme yükümlülüğü ile daha da ağırlaştırılmaktadır. Ayrıca, kararda bu durumun, alacaklılar arasındaki eşitliğin bozulmasına neden olacağı belirtilmiştir. Bu nedenle mahkeme, konkordato talebinde bulunan lehtarın borcu için verilmiş olan banka teminat mektubunun paraya çevrilmesinin tedbiren durdurulmasına karar vermiştir.