BELİRLİ BİR RİSKİN ÜSTLENİLMESİ

Garanti kavramının söz konusu olabilmesi için, belirli bir riskin varlığı gerekmektedir.44 _{Banka teminat mektubunda risk, ileride gerçekleşmesi muhtemel}

olan, ekonomik açıdan zararlı bir olayı ifade edebileceği gibi, ekonomik açıdan yararlı bir olayın gerçekleşmemesi şeklinde de ortaya çıkabilir.45 _{Bir olayın gerçekleşmesi,}

objektif olarak imkânsız ise ya da tam tersi, gerçekleşeceği kesin ise riskten söz edilemez.46 _{Eğer sözleşme konusu edimin gerçekleşeceği ya da gerçekleşmeyeceği}

objektif kıstaslara göre kesinlik arz ediyorsa, fakat taraflar bunu bilmiyorlarsa, garanti sözleşmesi yine geçerli olur.47 _{Borç doğuran her fiil, riskin konusunu oluşturabilir ve}

garanti taahhüdünün geçerli olması için, teminat altına alınan borcun geçerli olmasına dahi gerek yoktur.48

43_{Belli bir davranışa yöneltme amacı olmadan bir girişimin risklerinin üstlenilmesi, ivaz karşılığı}

yapılması halinde, sigorta ya da kumar ve bahis borcunu; ivazsız yapılması halinde ise, şartlı bağışlama sözleşmesini oluşturur. Bkz. Tandoğan, (Özel Borç), s. 811; Tandoğan, (Garanti) s. 10

44 _{Reisoğlu (Garanti), s. 9.}

45 _{Doğan (Teminat), s. 19-20; Reisoğlu (Banka Teminat), s. 38; Tandoğan (Garanti), s. 4; Arkan, s.}

61; Reisoğlu, Seza, Banka Teminat Mektuplarında Kayıtsız Şartsız Ödeme Taahhüdü ve Hukuki Sonuçları, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu VI’da Sunulan Bildiri, Ankara 1989, s. 69.

46 _{Tandoğan (Garanti), s. 4.} 47 _{Reisoğlu (Garanti), s. 10.} 48 _{Reisoğlu (Banka Teminat), s. 39.}

Gerek yöneltmeyi amaçlayan gerekse teminat amaçlı garanti sözleşmesinde garanti veren, doğması muhtemel bir riski üstlenmektedir.49 _{Yöneltmeyi amaçlayan}

garanti sözleşmesinde, garanti veren, garanti alanı bir davranışta bulunmaya yönlendirmek için, onun bu fiili sonucunda doğabilecek riskleri üstlenirken; teminat amaçlı garanti sözleşmesinde garanti veren, garanti alana karşı esas sözleşmenin borçlusunun borcunu yerine getirmemesi riskini üstlenmektedir. Görüldüğü gibi, garanti sözleşmesinin her iki türünde de “risk” unsuru mevcuttur.

Garanti veren, garanti alana karşı risklerin tamamından sorumlu olabileceği gibi, yalnız bir bölümünü de üstüne alabilir.50 _{Risklerin tamamen değil de kısmen}

üstlenilmesi durumunda bunun, açıkça sözleşmede belirtilmesine gerek yoktur; olayın özelliğine göre de anlaşılabilir.51 _{Risklerin tamamının mı, yoksa bir kısmının mı}

yüklenildiği konusunda şüpheye düşülürse, garanti verenin tüm riskleri üstlendiği kabul edilmelidir.52

Risk, garanti alan kişinin yapacağı davranış veya girişim sonucunda zarar etmesi ya da beklediği karı elde edememesi şeklinde olabileceği gibi, yaptığı sözleşmenin borçlusunun borcunu yerine getirmemesi şeklinde de ortaya çıkabilir.53

Yalnız zarar değil, belli bir kazanç da garanti altına alınabilir. Bu noktada önemli olan husus, garanti veren ve garanti alanın yaptığı sözleşmede, riskin kapsamının önceden belirlenmiş ya da belirlenebilir nitelikte olmasıdır.54 _{Belirlilik, riskin ve bankanın}

sorumluluğunun kapsamının yapılan garanti sözleşmesinde önceden kararlaştırılmasını ifade eder. Belirlenebilirlik ise, Yargıtay’ın ifadesi ile “belirlemeye

yarayan koşul ve açıklamaların sözleşmede yer alması” dır.55 _{Bu durumda, risk}

gerçekleştiği takdirde riskin neden olduğu zararın miktarı hesaplanabilir niteliktedir.

49 _{Arkan, s. 61; Reisoğlu (Banka Teminat), s. 37; Tandoğan (Özel Borç), s. 811.} 50 _{Tandoğan (Özel Borç), s. 811.}

51 _{Tandoğan (Özel Borç), s. 811.} 52 _{Reisoğlu (Garanti), s. 10.} 53 _{Tandoğan (Özel Borç), s. 811.}

54 _{Doğan (Teminat), s. 21; Reisoğlu (Kayıtsız Şartsız), s. 69; Başara, İzzet, Banka Teminat}

Mektuplarının Hukuki Niteliği, TBB Dergisi, S.83, 2009, s. 305.

Dolasıyla, riskin doğması halinde ortaya çıkacak zararın rakam olarak sözleşmede belirlenmiş olması şart değildir. Teminat mektubunda bankanın üstlendiği garanti bedelinin üst limitinin belirlendiği hallerde, gecikme faizi, garanti komisyonu ve diğer masrafların bu limitin dışında olduğu ve bu masrafların, sözleşmede kararlaştırılan garanti bedelini aşması durumunda, bankanın sorumluluğunun devam edeceği kabul edilmektedir.56

Bankanın, lehtar ile muhatap arasında kurulmuş ve kurulacak bütün hukuki ilişkilerden doğabilecek riskleri tek bir teminat mektubu ile üstlenmesi, garanti sözleşmesinin niteliği ile bağdaşmamaktadır.57 _{Yargıtay da konuya ilişkin verdiği}

kararlarda bu esası benimsemiştir.58 _{Bir görüşe göre}59_{, her hukuki ilişkiden doğan risk}

için ayrı garanti sözleşmesi yapılması gerekmektedir. Lehtar ile muhatap arasındaki farklı hukuki ilişkiden doğan risklerin tek bir teminat mektubu ile güvence altına alınması mümkün değildir. Bu nedenle, muhatap ile lehtar arasında kurulacak hukuki ilişkiden doğacak her risk için ayrı bir garanti sözleşmesi yapılmalı ve riskin kapsamı ile sorumluluğun miktarı her sözleşmede ayrıca kararlaştırılmalıdır. Diğer bir görüşe göre ise60_{, düzenlenecek tek bir banka teminat mektubu ile birden fazla risk teminat}

altına alınabilmektedir. Önemli olan, her risk için ayrı bir teminat mektubu düzenlenmesi değil, bankanın sorumluluğunun kapsamının ve riskin sınırlarının düzenlenecek tek bir teminat mektubunda açıkça belirlenmesidir.61 _{Yargıtay da garanti}

sözleşmesinde teminat altına alınan riskin belirli ya da belirlenebilir nitelikte olması gerektiğini vurgulamıştır.62 _{Buna göre, kefalet sözleşmesinden farklı olarak, garanti}

sözleşmesinde, limit gösterme zorunluluğunun bulunmaması, riskin belirli ya da

56 _{Doğan (Teminat), s. 21-22.}

57 _{Reisoğlu (Banka Teminat), s. 40; Doğan (Teminat), s. 20; Başara, s. 305.}

58 _{Yarg. 19. HD. 14.12.1999 T. E. 1999/4793 E. K. 1999/ 7676: “…her türlü borç ilişkisinden doğmuş}

ve doğacak tüm alacakların garanti edilmesi garanti sözleşmesinin niteliği ile bağdaşmaz.”; Aynı

yönde, Yarg. 19. HD. 23.09.2002 T. E. 2001/8061 K. 2002/5973.

59 _{Doğan (Teminat), s. 20.}

60 _{Reisoğlu (Banka Teminat), s. 52.} 61 _{Reisoğlu (Banka Teminat), s. 52.}

62 _{Yar. 19. HD. 07.3.2000 T. E. 1999/7669 K. 2000/1841: “Belirsizliğin garantisi olmaz. Bu itibarla,}

limit gösterme şartı bulunmamakla birlikte, garanti sözleşmesinde hangi riskin garanti edildiğinin belli olması ya da garanti edilen riskin boyutlarının tereddüt yaratmayacak biçimde belirlenebilir nitelikte bulunması gerekir.” Aynı yöndeki karar için bkz. HGK. 04.07.2001 T. E. 2001/19 K. 2001/583.

belirlenebilir olması gerektiğini değiştirmez. Dolayısıyla, eğer banka ile muhatap arasındaki sözleşmeden, riskin kapsamı açıkça anlaşılmıyorsa, bankanın sorumluluğundan bahsedilemez.63

Teminat mektubunda güvence altına alınan riskin belirli ya da en azından belirlenebilir nitelikte olmasındaki amaç, garanti veren durumunda olan bankanın sorumlu olacağı miktarı önceden bilebilmesidir. Ancak, bazı hallerde, sözleşme kurulduktan sonra güvence altına alınan riskin artması söz konusu olabilir. Garanti alan (lehtar) tarafın yükümlülüklerinden biri de kendi davranışı ile riskin artmasına yol açmamaktır. Dolayısıyla, riskin artmasının nedeni lehtarın kusurlu davranışı ise, bu artan riskten bankanın sorumlu tutulması mümkün değildir.64 _{Ancak, riskin artması,}

sözleşmenin amacı ve niteliğine uygun ise ve bu artışta lehtarın kusuru bulunmamakta ise, güvence altına alınan riskin artmasından, banka sorumlu tutulmalıdır.65 _{Bu gibi}

hallerde bankanın, sorumluluğunun artmasını önlemek ve zor duruma düşmemek için sorumlu olduğu azami miktarı sözleşmede göstermesinde yarar olduğu savunulmaktadır.66

Teminat mektubunda riskin belirlenmesi, aynı zamanda bu teminatın amacı dışında kullanılmasının önlenmesine de hizmet etmektedir.67 _{Bu nedenle, lehtarın}

başka bir borcunu karşılamak amacıyla muhatabın bankaya başvurması halinde, bankanın, tazmin talebini reddetmesi gerekmektedir.68

Kural olarak, lehtar ve muhatabın aralarındaki sözleşmenin şartlarını değiştirmeleri halinde, bankanın onayı olmadığı sürece, banka teminat mektubunda belirtilen riskin kapsamı değiştirilemez ve genişletilemez.69 _{Teminat mektubunda}

belirlenen riskin kapsamının genişletilmesi, ancak bankanın ek bir teminat mektubu

63 _{Reisoğlu (Banka Teminat), s. 40.}

64 _{Tandoğan (Özel Borç), s. 812; Reisoğlu (Garanti), s. 12-13.} 65 _{Reisoğlu (Garanti), s. 12.}

66 _{Tandoğan (Özel Borç), s. 812; Reisoğlu (Garanti), s. 13.} 67 _{Reisoğlu (Banka Teminat), s. 51.}

68 _{Reisoğlu (Banka Teminat), s. 51.} 69 _{Reisoğlu (Banka Teminat), s. 42.}

vermesi ya da sorumluluğunun kapsamının genişlediğini yazılı beyanda bulunarak kabul etmesi ile mümkün olabilir.70 _{Diğer bir deyişle, banka teminat mektubu}

düzenlendikten sonra lehtarın yeni yükümlülükler üstlenmesi, bankanın sorumluluğunu etkilemez. Dolayısıyla, yapılan sözleşme değişikliğinden önce, banka teminat mektubunda garanti altına alınan risk gerçekleştiği takdirde, bankanın ödeme yükümlülüğü devam etmektedir. 71 _{Yargıtay da lehtarın üstlendiği diğer}

yükümlülüklerin, bankanın sorumluluğunun kapsamı dışında kalacağını kabul etmiştir.72

Son olarak, incelenmesi gereken diğer bir önemli konu da, beklenmeyen hallerin garanti verenin sorumluluğu kapsamına girip girmediğidir. Bu konu da doktrinde tartışmalı olmakla birlikte hâkim görüş73_{, garanti edilen riskin beklenmeyen}

hallerden dolayı ortaya çıkmış olması halinde de garanti verenin sorumluluğunun doğacağı yönündedir. Nitekim, banka teminat mektubunda banka, asıl borçtan bağımsız bir yükümlülük altına girerek lehtarın borcunu yerine getirmeyi değil, zararın doğması halinde sözleşmede kararlaştırılan garanti bedelini ödemeyi üstlenmektedir.