GARANTİ SÖZLEŞMESİ GÖRÜŞÜ

Yukarıda da belirtildiği gibi, banka teminat mektuplarının metninde bankanın “kefil” konumunda olduğunun açık bir şekilde belirtilmesinden dolayı önceleri kefalet sözleşmesi olarak nitelendirilen bu mektuplar, sonraları yine metnin içeriğine dahil olan ifadelerden yola çıkılarak garanti sözleşmesi olarak nitelendirilmeye başlanmıştır. Sözleşmede kullanılan ifadeler, kural olarak, sorumluluğun türünü belirlemeye yardımcı olmakla birlikte; banka teminat mektuplarında aynı kuralın

190 _{Bakay, Ruhi, Banka Teminat Mektupları, İstanbul 1954, s.24; Pamukçu, s. 14.} 191 _{Reisoğlu (Garanti), s. 97.}

192 _{YİBK. 03.12.1967 T. E. 1966/16 K. 1967/7; YİBK. 11.6.1969 T. E. 1969/4 K. 1969/6.}

193 _{Reisoğlu, Yargıtay’ın verdiği iki içtihadı birleştirme kararından sonra yazdığı “Banka Teminat}

Mektupları ve Kontrgarantiler” adlı eserinde görüşünü tam olarak değiştirmemiş olmakla birlikte,

hukuki niteliğinin tartışılmasının artık gereksiz olduğunu belirtmiş ve Yargıtay’ın kararı doğrultusunda bu mektupları garanti sözleşmesi niteliğinde kabul etmiştir. Reisoğlu (Banka Teminat), s. 33.

uygulanması, yanlış bir sonuca ulaştırmaktadır.194 _{Nitekim, “kefil olmak”, “taahhüt}

etmek” ve benzeri ifadeler, hem garanti sözleşmesinde, hem de kefalet sözleşmesinde kullanılan ifadelerdir.195 _{Buna göre metinlerde, bankanın “protesto keşidesine ve} hüküm istihsaline gerek kalmaksızın ve borçlunun rızasını almaksızın ilk yazılı talepte derhâl ve gecikmeksizin” ödeme taahhüdünde bulunması sözleşmenin garanti

sözleşmesi olduğunun bir göstergesidir ve metinde bankayı kefil olarak nitelendiren ifadelerin bulunması, sözleşmeyi kefalet sözleşmesi olarak nitelendirmek için yeterli değildir.196

Banka teminat mektuplarının hukuki niteliğinin doktrinde tartışmalı olmasının en önemli sebebi, Yargıtay’ın verdiği kararlar arasında tutarlılık olmamasıdır. Bu mektupları bazı kararlarında garanti sözleşmesi, bazılarında ise kefalet sözleşmesi olarak nitelendiren Yargıtay, nihayet 1967 yılında verdiği İçtihadı Birleştirme Kararı’nda197_{, banka teminat mektuplarının hukuki niteliği üzerinde durmuş ve söz}

konusu mektupların esasında kefalet sözleşmesi değil, garanti sözleşmesi özelliği gösterdiği sonucuna varmıştır.198 _{Verilen bu karara karşın, doktrindeki görüşlerde ve}

Yargıtay’ın sonraki tarihli kararlarında pek bir değişiklik olmamış, bu mektuplar kefalet sözleşmesi olarak değerlendirilmeye devam edilmiştir.199 _{Bunun nedeni,}

Yargıtay’ın banka teminat mektuplarını garanti sözleşmesi olarak nitelediği ifadelerin İçtihadı Birleştirme Kararı’nın sonuç kısmında değil, sadece gerekçesinde yer almasıdır.200

Verilen ilk karara karşın tartışmaların son bulmaması ve Yargıtay kararları arasında yine de birlik sağlanamaması, Yargıtay tarafından verilecek yeni bir İçtihadı

194 _{Selçuk, Mehmet Emin, Banka Teminat Mektuplarının Hukuki Statüsü, Ankara Barosu Dergisi, S.1,}

Y. 1970, s. 19.

195 _{Selçuk, s. 19.}

196 _{Reisoğlu (Banka Teminat), s. 29-31.}

197 _{YİBK. 03.12.1967 T. E. 1966/16 K. 1967/7.}

198 _{YİBK 03.12.1967 T. E. 1966/16 K. 1967/7: “Bankanın taahhüdü lehtarın borcunun geçerliliğine}

ve varlığına bağlı olmaksızın garanti taahhüdü olarak tecessüm eder. Bir kimse, asıl borçlunun ileri sürebileceği itirazlara bakılmaksızın borcun yerine getirilmemesinden doğan zararın tazminini kabul etmesi halinde o kimse garanti veren durumundadır.”

199 _{Reisoğlu (Banka Teminat), s. 30.}

Birleştirme Kararı ihtiyacını ortaya çıkarmıştır. Bunun üzerine 1969 yılında Yargıtay, 1967 yılında verdiği kararı destekleyen yeni bir karar vermiştir.201 _{Söz konusu karar,}

Gümrük İdaresi lehine verilen teminat mektubunun hukuki niteliğine ilişkindir. Bu kararında Yargıtay, Gümrük İdaresi’ne verilen teminat mektubunda yer alan ilk talepte ödeme kaydının, bankanın asıl borçtan bağımsız bir borç altına girdiği anlamına geldiğini belirtmiştir. Bankanın, Gümrük İdaresi’nin talebi üzerine derhâl ve herhangi bir itiraz ileri sürmeksizin ödeme yükümlülüğü altına girmesinin, sözleşmenin asliliğine bir işaret olduğunu ve bankanın asıl borçludan daha ağır bir yükümlülük altına girdiğini belirtmiş; bu aslililik özelliğinin, sözleşmenin hukuki niteliğinin belirlenmesinde bir kıstas olarak ele alınması gerektiğini vurgulamıştır. Diğerinden farklı olarak, banka teminat mektuplarının garanti sözleşmesi niteliğinde olduğu yönündeki görüşüne sonuç kısmında yer vermiştir.202 _{Yargıtay’ın bu kararından sonra,}

1967 yılında verilen kararda amaçlanan ancak ulaşılamayan sonuca ulaşılmış; banka teminat mektuplarının garanti sözleşmesi olduğu yönünde doktrinde hâkim görüş sağlanmıştır. Sonraki tarihli Yargıtay kararları da bu İçtihadı Birleştirme Kararı ile uyum içindedir.203 _{Yargıtay, teminat mektuplarının kefalet sözleşmesi değil garanti}

sözleşmesi olduğu yönünde verdiği bu kararda, aslilik-ferilik kıstasından yararlanmıştır.204 _{Bu karara göre, bankanın taahhüdü asıl borcun varlığına ve}

geçerliliğine bağlı değilse garanti sözleşmesi; aksi halde, kefalet sözleşmesi söz konusu olur.

Yargıtay’ın vermiş olduğu İçtihadı Birleştirme Kararları sonrası, banka teminat mektuplarının, TBK m.128 kapsamında üçüncü kişinin fiilini üstlenme

201 _{YİBK 11.6.1969 T. E. 1969/4 K. 1969/6.}

202 _{Kararın sonuç kısmında“…..gümrük idaresinin her zaman yapabileceği yazılı istek üzerine, derhâl}

ve herhangi bir itiraza veya hüküm istihsaline mahal kalmaksızın ödemekte bankanın borçlu ile birlikte müşterek ve müteselsil kefil sıfatıyla zamin olduğuna dair bankalar tarafından gümrük borçlusu lehine ve fakat borçlu ile değil de diğer şahıslarla yapılan bir akte dayanarak teminat mektuplarının mahiyeti itibariyle Borçlar Kanunu’nun 110.maddesinde sözü edilen 3.şahsın fiilini taahhüt niteliğinde bir garanti akdi olduğuna ve bu sebeple garanti veren bankanın alacaklı gümrük idaresine bu sebeple ödediği parayı fiili taahhüt edilen 3.şahıs mevkiinde muvakkat ithalatçıdan rücuan isteyemeyeceğine”

yer verilmiştir.

203 _{Yarg. 11.HD. 9.2.1988 T. 7787/629; Yarg. 11. HD. 14.11.2017 T. E. 2016/12825 K. 2017/6156.} 204 _{YİBK 11.6.1969 T. E. 1969/4 K. 1969/6 gerekçesinde “…ilk defa başvurulacak kıstas aslilik ve}

niteliğinde bir garanti sözleşmesi olduğu kabul edilmiştir. Garanti sözleşmesi ve kefalet sözleşmesi ayırımında yararlanılan temel kıstas ise aslilik-ferilik olmuştur. Ancak, bu İçtihadı Birleştirme Kararında Yargıtay’ın sadece aslilik-fer’ilik kıstasını esas almış olması, doktrinde eleştirilere neden olmuştur.205