I. KEFALET SÖZLEŞMESİ
A. KEFALET VE GARANTİ SÖZLEŞMESİ ARASINDAKİ FARKLAR
Uzun yıllar doktrinde ve Yargıtay kararlarında genellikle kefalet sözleşmesi olarak nitelendirilen ve hukuki niteliği tartışmalı olan banka teminat mektupları, Yargıtay’ın İçtihadı Birleştirme Kararları sonrasında, üçüncü kişinin fiilini üstlenme niteliğinde bir garanti sözleşmesi olarak kabul edilmektedir. Her iki sözleşme türünün de kişisel teminat sağlayan sözleşmelerden olması ve amaçlarının da birbirine yakın olması, bu iki kurumun birbiriyle karıştırılmasına yol açmaktadır. Yargıtay da verdiği bir kararda, bu iki sözleşme tipinin amacının esas itibariyle aynı olduğuna dikkat çekmiştir.228 Belirtildiği üzere, banka teminat mektupları, teminat amaçlı garanti
sözleşmesidir ve kefalet sözleşmesi ile ayrımında temel alınması gereken garanti sözleşmesi türü, teminat amaçlı (kefalet benzeri) garanti sözleşmesidir. Benzerlikleri olmakla birlikte, hüküm ve sonuçları itibariyle birbirinden oldukça farklı olan bu iki sözleşme türünün, karşılaştırılarak ortak noktalarının ve farklılıklarının ortaya konulması gerekir.
Kefalet ve garanti sözleşmeleri birbirlerinden farklı hukuki kurumlar olmakla birlikte, bu iki sözleşmenin bazı noktalarda gösterdikleri benzerlikler, göz ardı edilemez. İlk olarak, kefalet sözleşmesinin ve garanti sözleşmesi niteliğindeki teminat mektubunun tarafları açısından bir benzerlik taşıdığını söylemek mümkündür. Ancak, bahsedilen durum, teminat amaçlı garanti sözleşmeleri için söz konusudur. Nitekim, yöneltmeyi amaçlayan garanti sözleşmeleri iki taraflı olarak kurulabilmektedir. Banka teminat mektupları teminat amaçlı garanti sözleşmelerinden kabul edildiği için, karşılaştırma da buna göre yapılmalıdır. Kefalet sözleşmesinde alacaklı, borçlu ve kefil olmak üzere üç taraf bulunmaktadır. Banka teminat mektuplarında da benzer
şekilde lehtar (lehine garanti verilen), banka (garanti veren) ve muhatap (garanti alan) olmak üzere üç taraf bulunmaktadır. Dolayısıyla, her iki işlem de üç köşeli bir borç ilişkisi doğurmaktadır.
Bunun haricinde, iki sözleşme, fonksiyonları itibariyle de benzerlik göstermektedir. TBK m.581 hükmü uyarınca “Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya
karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir.” Kefalet sözleşmesinde kefil, borçlunun borcunu
ödememesi halinde alacaklıya karşı bu borcu yerine getirmeyi üstlenirken; banka teminat mektuplarında banka, borçlunun edimini hiç ya da gereği gibi yerine getirmemesi halinde doğacak zararı karşılamayı üstlenir.229
Bu benzerliklere karşın, iki sözleşme tipinin birbirinden farklılık gösterdiği birçok nokta bulunmaktadır. Kefalet ve garanti sözleşmesi arasındaki ilk fark, geçerlilik şekline ilişkindir. TBK m.583’e göre, “Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde
yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz.” Yargıtay kararlarında da kefalet sözleşmesinin geçerliliğinin kefilin
sorumluluğunun belli ya da belirlenebilir olması şartına bağlandığı görülmektedir.230
Buna karşılık garanti sözleşmesi, kanunda düzenlenmediği için TBK m.12 uyarınca herhangi bir şekle tabi değildir. Dolayısıyla, kefalet, sorumluluk miktarı gösterilerek yazılı şekilde yapılmadıkça geçerli olmaz iken231, garanti sözleşmesinin geçerliliği
herhangi bir şekle bağlı değildir.232 Ancak uygulamada, banka teminat mektupları ile
büyük meblağlar garanti edildiğinden, uyuşmazlık çıkması halinde sözleşmenin varlığının ispat edilebilmesi için yazılı olarak yapılması tercih edilmektedir.233 Ayrıca,
bankanın sorumluluğunun sınırlarının belirlenmesi açısından uygulamada yazılı
229 Aynen yerine getirme kıstasının ayrım için kullanılamayacağı yönündeki görüş için bkz. Özen,
Burak, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Kefalet Sözleşmesi, İstanbul 2017, s. 22.
230 YHGK. 03.12.2008 T. E. 2008/19-729 K. 2008/718; YHGK. 06.11.2018 T. E. 2018/19-689 K.
2018/1624.
231 Reisoğlu, Seza, Türk Kefalet Hukuku, Ankara 2013, s. 80; Reisoğlu, Seza, Türk Hukukunda ve
Bankacılık Uygulamasında Kefalet, Ankara 1992, s. 52 vd.
232 Doğan (Teminat), s. 32; Barlas (Teminat), s. 28; Kahyaoğlu, s. 31; Reisoğlu (Garanti), s. 141;
Yüce, Melek, Üçüncü Kişinin Fiilini Taahhüt Sözleşmesi, İstanbul 2007, s. 60.
yapılan banka teminat mektupları, azami bir miktarı da içermektedir. Her ne kadar bu iki hukuki işlem arasında uygulamada şekli bir farklılık bulunmasa da, işlemin belirtilen şekilde yapılmaması kefalet sözleşmesi için geçersizlik sonucu doğururken, garanti sözleşmesinin geçerliliğini etkilemez. Yargıtay’ın da kabul ettiği üzere, kefalet sözleşmesinden farklı olarak garanti sözleşmesinde, limit gösterme şartı bulunmamaktadır.234 Ancak, garanti edilen fiilin sınırları belirlenmemişse ya da
belirlenebilir nitelikte değilse, garanti verenin sorumluluğu doğmaz.235
Bu sözleşmeler arasındaki ikinci fark, kefaletin fer’i bir borç doğurmasına karşılık, garanti sözleşmesi ile yükümlülük altına giren bankanın, asli bir borç üstlenmesidir.236 TBK m.591/1 uyarınca “Kefil, asıl borçluya veya mirasçılarına ait olan ve asıl borçlunun ödeme güçsüzlüğünden doğmayan bütün def’ileri alacaklıya karşı ileri sürme hakkına sahip olduğu gibi, bunları ileri sürmek zorundadır.”
Görüldüğü üzere, asıl borçluya ait def’ileri ileri sürmek kefil için bir hak olmanın ötesinde, bir yükümlülüktür. Bunun dışında kefil, kendisine ait def’ileri de ileri sürebilir. Kefalet sözleşmesinde kefilin borcu asli bir borç niteliğinde değildir ve kefaletin konusunu, başkasına ait bir borç oluşturur.237 Asıl borç ilişkisindeki borçluya
ait def’ilerin kefil tarafından da ileri sürülebiliyor olması, kefaletin fer’i nitelikte bir borç oluşundan kaynaklanır. Kefilin asıl borçluya ait def’ileri ileri sürmesi, kefil sıfatıyla sahip olduğu bir haktır. Bu nedenledir ki, asıl borçlunun def’i hakkını kullanmaktan feragat etmesi, kefilin bu def’ileri kullanmasını engellemez.238 Oysa,
garanti sözleşmesinde garanti verenin borcu asli borç niteliğindedir; yani, garanti verenin ifa ettiği borç başkasının değil, kendi borcudur.239 Bu nedenle, teminat
mektubu veren banka, temel ilişkinin borçlusuna ait def’i ve itirazları temel ilişkinin alacaklısına (muhataba) karşı ileri süremez.240 Yargıtay da garanti verenin ileri
234 Bkz. YHGK. 04.07.2001 T. E. 2001/19-534 K. 2001/583. 235 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 44.
236 Reisoğlu (Kayıtsız Şartsız), s. 70; Kahyaoğlu, s.30; Tandoğan (Özel Borç), s. 820. 237 Reisoğlu (Kefalet), s. 32; Reisoğlu (1992), s. 9.
238 Reisoğlu (Kefalet), s. 223; Reisoğlu (1992), s. 170. 239 Doğan (Teminat), s. 35.
sürebileceği def’ilerin sadece kendine ait olanlar olduğunu, lehtara ait defileri ileri süremeyeceğini vurgulamıştır.241
TBK m.596/1 uyarınca, “Kefil, alacaklıya ifada bulunduğu ölçüde, onun
haklarına halef olur.” Kefil, ödediği borç oranında alacaklı durumuna geçip asıl
borçluyu takip edebilir ve ödediği miktarı borçludan talep edebilir.242 Diğer bir
deyişle, kefil ile borçlu arasında bir rücu ilişkisi mevcuttur. Buna karşın, Yargıtay’ın da İçtihadı Birleştirme Kararı’nda243 belirttiği üzere, garanti sözleşmesinde halefiyet
ilişkisi yoktur. Nitekim, garanti sözleşmesinde garanti veren, kendi borcunu ifa eder ve bu nedenle, ödemede bulunduğu oranda asıl alacaklıya rücu edemez.
B. KEFALET VE GARANTİ SÖZLEŞMESİ AYRIMINDA