O conceito de precedentes judiciais à luz do novo Código de Processo Civil não é muito diferente do que a doutrina brasileira anterior ao novo CPC trazia sobre a mesma questão. Com efeito, Marinoni, Arenhart e Mitidiero (2015, p. 613) explicam, em obra destinada ao estudo do processo civil brasileiro sob a vigência do CPC/2015, que “o precedente pode ser identificado com a ratio decidendi de um caso ou de uma questão jurídica”. Logo em seguida, complementam que “a ratio decidendi constitui uma
generalização das razões adotadas como passos necessários e suficientes para decidir um
caso ou as questões de um caso pelo juiz”13.
Isso nos mostra que, assim como mencionado na seção 3.2 (O que são
precedentes judiciais? – uma ideia geral), a ideia de precedentes judiciais à luz do novo CPC
também está intimamente ligada à ideia de uma ratio decidendi, a qual deve ser lida à luz das circunstâncias que compõem o caso concreto que lhe deu origem, para que, a partir daí, possa ser entendida como uma regra de direito14.
13 Explicam os mesmos autores que a “proposição é necessária quando sem ela não é possível chegar à solução
da questão” e que é “suficiente quando basta para resolução da questão” (MARINONI, ARENHART, MITIDIERO, 2015, p. 614).
14 Na seção 3.2, inclusive, se observa que o conceito de precedente em sentido estrito se refere à própria ratio
Contudo, parte da doutrina não se contenta apenas com isso.
Marinoni, Arenhart e Mitidiero (2015, p. 607-608) trazem uma interessante observação, que é a ideia de distinguir os tribunais brasileiros em Cortes de Justiça e em Cortes Supremas. Segundo a distinção dos mencionados autores, os Tribunais de Justiça (TJs) e os Tribunais Regionais Federais (TRFs) estariam enquadrados no primeiro conceito, enquanto o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o Supremo Tribunal Federal (STF) se enquadrariam no segundo. A finalidade prática da mencionada diferenciação consiste na construção da ideia de que apenas as Cortes Supremas formam precedentes no Brasil. Na visão dos mencionados autores, isso se fundamenta pela distinção de trabalho existente entre os mencionados tribunais, pois, enquanto as Cortes de Justiça trabalham para garantir a justiça do caso concreto, as Cortes Supremas devem garantir a unidade do direito.
A divisão mencionada é interessante, pois permite que, por algum tempo, possa existir uma saudável divergência entre o entendimento de diferentes tribunais brasileiros que sejam classificados como Cortes de Justiça, culminando, algum tempo depois, em uma discussão da questão em uma Corte Suprema (STJ ou STF), a qual deverá analisar os principais argumentos envoltos na controvérsia judicial e decidir pelo entendimento mais adequado, formando, assim, um precedente obrigatório na matéria e, consequentemente, pacificando a questão.
Todavia, a mencionada divisão doutrinária dos tribunais brasileiros em Cortes de Justiça e em Cortes Supremas não é unânime. Peixoto (2016, p. 131-132), por exemplo, critica esse entendimento, explicando que o conceito de precedentes judiciais não está necessariamente ligado a uma ideia de eficácia vinculante ou de hierarquia da corte que o preferiu, mas, sim, à ideia de razões generalizáveis. E, por tal razão, o mencionado autor não vê porque limitar a possibilidade de criação de precedentes judiciais a apenas alguns tribunais, se todos podem proferir decisões que podem conter razões generalizáveis a serem utilizadas em casos futuros.
Peixoto (2016, p. 132) continua a sua crítica explicando que os tribunais que Marinoni, Arenhart e Mitidiero chamam de Cortes de Justiça podem ser considerados verdadeiras Cortes Supremas em matéria de direito local, o que faria, de acordo com a própria lógica dos três referidos doutrinadores, com que essas mesmas cortes pudessem formar precedentes judiciais, algo que traria uma confusão indevida para a própria diferenciação feita entre Cortes de Justiça e Cortes Supremas.
Em seguida, Peixoto (2016, p. 132) conclui que a mencionada nomenclatura conferida aos tribunais brasileiros não é adequada para a teoria dos precedentes a ser
desenvolvida no direito brasileiro, uma vez que a mesma mais serviria para confundir do que para auxiliar.
No que toca à mencionada discussão, nos parece que Peixoto tem razão ao dizer que as decisões judiciais não precisam ser proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal para que possam ser consideradas precedentes. Porém, isso não significa que acreditemos que a distinção trazida por Marinoni, Arenhart e Mitidiero não tenha utilidade. Na verdade, o que sustentamos é que os precedentes exercem uma “força gravitacional” sobre as futuras decisões do Judiciário e que a intensidade dessa força gravitacional pode ser maior ou menor, a depender de alguns fatores, a serem analisados tanto na decisão tomada como precedente quanto na decisão que se encontra sub examine no Judiciário.
Alguns aspectos que influenciam a intensidade dessa força gravitacional são: quanto mais parecidos forem os casos concretos envolvidos, maior será a força gravitacional exercida pelo precedente; quanto maior for o número de vezes que o precedente já foi aplicado em casos semelhantes, maior será a sua atração gravitacional (pois mais sólido ele será considerado e maior será a segurança jurídica depositada nele pelos jurisdicionados); quanto maior for a abrangência de argumentos discutidos no precedente, maior deverá ser a força gravitacional exercida por ele sobre os casos futuros; quanto mais próximo da unanimidade tiver sido a votação que o constituiu, maior deverá ser a sua atração sobre as decisões futuras; e quanto maior for o nível hierárquico do tribunal que o formou, maior deverá ser o seu peso sobre as demais decisões a serem proferidas em matérias semelhantes.
Todos esses são fatores que concedem maior ou menor grau de importância a um entendimento jurídico veiculado em um precedente judicial.
E os efeitos práticos dessa diferença de importância devem ser relacionados ao ônus argumentativo que deve ser enfrentado para se superar um precedente vinculante. Quanto maior a força gravitacional, maior deve ser o ônus argumentativo.
Na experiência estrangeira, um exemplo de um precedente “forte” seria o caso
Marbury v. Madison, que assentou a possibilidade de o Judiciário exercer o controle
incidental de constitucionalidade. Este caso trata de um precedente firmado pela Supreme
Court of the United States15 no ano de 1803 que já está tão enraizado na cultura jurídica norte-
americana que costuma ser chamado de “superprecedente”, o que significa tratar-se de um
caso arraigado o suficiente na experiência judicial norte-americana para que se entenda que ele “não deve sofrer qualquer distúrbio” (TUCCI, 2012, p. 106-107).
No Brasil, acreditamos que precedentes com força gravitacional intensa o suficiente para serem considerados vinculantes devem ser aqueles: a) proferidos por tribunais superiores em matéria infraconstitucional; b) proferidos pelo STF em matéria constitucional; e c) proferidos por TJs ou TRFs, desde que não haja pronunciamento de tribunais superiores na matéria e que a questão tenha sido analisada pelo plenário ou órgão especial do tribunal16.
Há que se ressalvar, porém, que em todos as hipóteses mencionadas, só deve haver o reconhecimento de autoridade vinculante do precedente se houver neste uma ratio
decidendi definida pela maioria do colegiado como fundamento do acórdão17. Eventuais votos
em sentidos minoritários devem ser entendidos como dotados de autoridade apenas persuasiva, uma vez que não representam a posição do órgão judicial prolator da decisão, mas apenas de um ministro ou desembargador que o compõe.
Dito isso, concluímos esta seção explicando que a distinção entre Cortes de Justiça e Cortes Supremas, embora não seja suficiente para definir quais tribunais estão aptos a formar precedentes, tem alguma relevância, pois indica que os precedentes das Cortes Supremas devem ser considerados como precedentes com um grau de importância maior do que os formados pelas Cortes de Justiça, o que significa que, caso exista algum conflito entre precedentes de tribunais diferentes, deve prevalecer aquele formado pela Corte Suprema competente para analisar a matéria.