2. MADDİ UNSUR
Rüşvet suçunun maddi unsurunu, rüşvet alan bakımından rüşvet almak;rüşvet veren bakımından ise rüşvet vermek fiilleri oluşturmaktadır. Ayrıca rüşvet alan ve veren bakımından 'rüşvet konusunda anlaşmaya varılması' da maddi unsurun seçimlik diğer hareketidir. Ancak sağlanacak yararın kamu görevlisi ile karşı taraf arasında var olan bir anlaşma sonucu olması gerekmektedir.239
A. RÜŞVET ANLAŞMASI
Rüşvet anlaşması kamu görevlisi ile herhangi bir kimse arasında yapılan ve rüşvet suçunun zorunlu unsurunu oluşturan anlaşmadır.240 5237 sayılı TCK' nın 252.
maddesinin 3. fıkrasında rüşvet “bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı
239 TEZCAN/ERDEM/ÖNOK: Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, s. 814.
240 5. CD’nin 23.3.2006 tarih ve 1978/2266 Sayılı Kararı: “5237 sayılı Yasanın 252. maddesi düzenlenmesinde, 765 sayılı Yasanın 213/1. maddesi hükmünün aksine, rüşvet teklifinin teşebbüse mümkün hale gelmesi ve önceki kesinleşen kararda sübutu kabul edilen eylemin, sanığın Irak sınırında kaçak olarak bazı kişilerin ülkeye girişine göz yumulması karşılığında görevlilere para teklifinin görevli memurlarca kabul edilmemesi şeklindeki oluşu karşısında, taraflar arasındaki rüşvet anlaşmasının gerçekleşmemesi nedeniyle, 5237 sayılı Yasanın 252. maddesine göre rüşvete teşebbüs vasfında bulunduğu ve lehe olan yasanın belirlenmesinde buna göre değerlendirme yapılması gerektiğinin gözetilmemesi kanuna aykırıdır.” (GÖKCAN: Görevi Kötüye Kullanma, Zimmet, Banka Zimmeti, İrtikâp, Rüşvet Suçları ve Kamu İdaresine Karşı Suçlar, s. 581–582.) 5. CD’nin 14.3.2006 tarih ve 16924–1822 Sayılı Kararı: “TCK. nun 212/1. maddesinde tanımlanan rüşvet alma suçunun 211. maddede gösterilen kimselerden birinin kanun ve nizam hükümlerine göre, yapmaya zorunlu olduğu belli bir konuda rüşvet verenle karşılıklı rızaya dayalı olarak yapacağı ‘rüşvet anlaşması’ ile oluşacağı dosyadaki mevcut delillere göre ise, yasadışı bir çıkar sağlandığına ve rüşvet anlaşması yapıldığına dair bir delilin bulunmadığı, ancak; körfez icra Dairesinde müdür olarak görev yapan sanık Erdal'ın diğer sanığın elden getirdiği, Kocaeli İcra Dairesine ait 29.04.2003 tarih ve 2001/2929 sayılı talimat yazısına ilişkin olarak gerekli araştırmayı yapmadan ve gerekli dikkat ve özeni göstermeden müdahilin, diğer sanığa ait gayrimenkulleri üzerine koydurduğu hacizin kaldırılması için Tapu Sicil Müdürlüğüne müzekkere yazmasının görevi ihmal suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde beraetine karar verilmesi,
” (ARTUÇ/ AKKAYA /GEDİKLİ: 2006–2007–2008 İçtihatları ile Türk Ceza Kanunu, s. 1275–
1276).
olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlaması” olarak tanımlanmıştır.241
Kamu görevlisinin görev alanına giren belli bir işin yapılması veya yapılmaması karşılığında ferdin haksız bir yarar sağlaması konusunda rızaların uyuşması ile rüşvet anlaşması gerçekleşmiş olur. Bunun için ise kamu görevlisi tarafından anlaşmanın karşı tarafını oluşturan ferde veya fertten kamu görevlisine doğrudan veya dolaylı biçimde bir istek veya önerinin yapılması ve bunun da karşı tarafça kabul edilmesi gerekmektedir.242
Anlaşma yapılırken de her iki tarafın özellikle de ferdin iradesinin ortadan kaldırılmamış olması gerekir. Ferdin iradesi kamu görevlisinin baskısı sonucu ortadan kalkmış ya da kamu görevlisi ferdi ikna etmiş, yada hata sonucu ferdin iradesi sakatlanmışsa rüşvet suçu değil ve fakat diğer koşulları da sağladığı takdirde irtikâp suçu oluşacaktır.243
Kamu görevlisi ile karşı taraf arasında yapılan anlaşmaya ilişkin rızaların serbest iradeye dayanması gerekmektedir.244 Ancak yarar sağlanması yönündeki
241 TEZCAN/ERDEM/ÖNOK: Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, s. 815 ; ÖZEN : İrtikap Ve Rüşvet Suçları, s. 179.
242 AKÇİN: Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar, s.213.
243 ERMAN/ÖZEK: Kamu İdaresine Karşı Suçlar, s. 96; TEZCAN/ERDEM/ÖNOK: Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, s. 815; CGK’ nun 30.9.2003 tarih ve 2003/5–202–2003/230 Sayılı Kararı: “Ceza Genel Kurulunun 25.4.1983 gün ve 113–197 sayılı; 4.5.1987 gün ve 600–245 sayılı ve 13.11.2001 gün ve 242–245 sayılı kararlarında, öğretide ağırlıklı olarak savunulan görüş doğrultusunda vurgulandığı üzere, rüşvet alma suçunun oluşması için rüşvet anlaşması yapılması gereklidir. Bir rüşvet anlaşmasından söz edilebilmesi için belirli bir işin yapılması ve yapılmaması karşılığında, bu işi yapacak veya yapmayacak olan memura bir menfaatin sağlanması hususunda bu memurla ferdin rızaları arasında karşılıklı bir mutabakat bulunmalıdır. Bunun için de, memur tarafından ferde veya fert tarafından memura doğrudan veya dolaylı bir istek veya önerinin yapılması ve bunun da karşı tarafça kabul edilmesi gerekir. Böyle bir anlaşmanın varlığının kabulü için, anlaşmaya ilişkin rızalar serbest irade ürünü olmalı, başka deyişle, cebir tehdit, hile ve sair nedenlerle fesada uğratılmamış bulunmalıdır.”, AKÇİN: Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar, s.217.
244 ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA:Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 910-911; AKÇİN: Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar, s.213 ; GÖKCAN: Görevi Kötüye
iradenin açıkça ortaya konulmuş olmasına gerek yoktur. Her iki tarafın da yarar sağlanması ve bunun karşılığında yapılacak iş arasında bir bağlantının bulunduğu bilinci ile hareket etmiş olması yeterlidir.245 Rüşvet anlaşması yazılı olabileceği gibi sözlü de olabilir.246 Rüşvet anlaşmasının belirli bir şekil şartına (örneğin yazılı olması gibi) bağlı olması gerekmez. Tarafların karşılıklı olarak açığa vurdukları iradelerinin uyuşması yeterlidir.247 Dolaylı veya örtülü bir biçimde de gerçekleşebilir.248
Bir tarafın gerçek iradesinin rüşvet anlaşmasına rıza göstermesi olmayıp sadece karşı tarafın yakalanması amacıyla anlaşmış gibi görünmesi durumunda ise rüşvet suçunun oluşup oluşmayacağı konusu tartışmalıdır.
Artuk-Gökcen-Yenidünya'ya göre ise rüşvet alma bakımından anlaşmanın varlığının kabulü, tarafların gerçek anlamda yapılan anlaşma doğrultusunda iradelerinin birleşmesine bağlıdır. Karşı taraf kamu görevlisinin yakalanması amacıyla onunla anlaşmış gibi görünürse, bu durumda ortada suç tipinin düzenlendiği maddenin aradığı anlamda bir rüşvet anlaşması bulunmadığından rüşvet suçu (alan bakımından) oluşmaz, teşebbüs derecesinde kalır. Kamu görevlisinin kendisine rüşvet vermek isteyen kişiyi yakalatmak için görünürde anlaşmış gibi görünmesi durumunda kamu görevlisi bakımından ise herhangi bir suç
Kullanma, Zimmet, Banka Zimmeti, İrtikâp, Rüşvet Suçları ve Kamu İdaresine Karşı Suçlar, s.
556;ÖZEN : İrtikap Ve Rüşvet Suçları, s. 180.
245 TEZCAN/ERDEM/ÖNOK: Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, s. 815.
246 MALKOÇ : Yeni Türk Ceza Kanunu Uygulamasında Zimmet-İrtikap Rüşvet Suçları, s. 378;
ÖZEN : İrtikap Ve Rüşvet Suçları, s. 180.
247 GÖKCAN: Görevi Kötüye Kullanma, Zimmet, Banka Zimmeti, İrtikâp, Rüşvet Suçları ve Kamu İdaresine Karşı Suçlar, s. 557-558.ARTUK/GÖKÇEN/YENİDÜNYA: Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.893.
248 MALKOÇ : Yeni Türk Ceza Kanunu Uygulamasında Zimmet-İrtikap Rüşvet Suçları, s. 382.
oluşmaz.249 Gündel' e göre, taraflardan birisinin diğerini yakalatmak için anlaşır görünmesinde rüşvet anlaşmasından bahsetmek olanaklı değildir.250 Malkoç' a göre, dış görünüş itibariyle varılan anlaşmayı, saptırılmamış iradesiyle kabul eden fail (kamu görevlisi) in, bu durum ve sonuçtan sorumlu tutulmaması tutarlı bir değerlendirme olmayacaktır. Nitekim karşı taraftaki kişinin cezasızlığı, manevi unsurun yokluğu nedeniyle veya özellikle 5237 sayılı yürürlükteki TCK ' daki etkin pişmanlık hükümleriyle de sağlanabilecektir.251 Akçin' e göre, bu konu iki aşamalı olarak irdelenmelidir. Akçin, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması hususunda ajanın herhangi bir tahriki olmaksızın rüşvet teklif veya önerisinin kamu görevlisinden gelmesi üzerine, verme niyeti olmayan ajanın suçun maddi kanıtlarını ortaya çıkarmak amacıyla kabul etmiş gibi görünmesi durumunda, taraflar arasında özgür irade ile yapılmış bir rüşvet anlaşmasının bulunmadığı bu nedenle eylemin rüşvet almaya teşebbüs olarak; rüşvet teklif ve önerisinin ajandan gelmesi veya rüşvet anlaşmasının ajanın tahriki içeren eylem ve söylemlerinden kaynaklandığının tespiti durumunda veren ve alanın rüşvet anlaşması konusunda anlaşmayı gösterecek surette iradelerinin birleştiğinden bahsedilemeyeceği bu nedenle eylemin görevi kötüye kullanma olarak nitelendirilmesinin uygun olacağını savunmuştur.252 Özen' e göre, görünüşteki rıza gerçek rıza olmadığı için rüşvet anlaşması oluşmayacaktır. Zira, görünüşte rıza gösteren kişi gerçekte kanun maddesi ihlal kastı taşımamaktadır. Bu sebeple de faili yakalatmak amacıyla görünüşte rızaya dayalı bir anlaşmanın sağlanması durumunda rüşvet suçu oluşmamalıdır. 5237 sayılı TCK' nın bazı hükümlerinde suçlulukla
249 ARTUK/GÖKÇEN/YENİDÜNYA: Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.911; ÖZEN :İrtikap Ve Rüşvet Suçları, s. 182.
250 GÜNDEL : Yeni Türk Ceza Kanunu Açıklaması, c. IV, Ankara 2009, s.4838.
251 MALKOÇ : Yeni Türk Ceza Kanunu Uygulamasında Zimmet-İrtikap Rüşvet Suçları, s. 387.
252 AKÇİN: Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar, s.215.
mücadele amacıyla faillerin yakalanmasını sağlayacak hareketler ödüllendirilmektedir. Bu nedenle bu görüş, 5237 sayılı TCK' nın felsefesine de uygun düşmektedir. Ayrıca rüşvet suçu ispatlanması zor olan suç tiplerinden biri olduğu için suçun failinin delili ile birlikte yakalanmasını sağlamak için önceden verilen bir karar ile görünüşte rıza göstererek anlaşma sağlanması durumunda, görünüşte rıza gösteren kişi bakımından suç oluşmamalıdır.253 Gökcan' a göre, mevcut yasal düzenlemeye göre, görevlinin rüşvet alma teklifinin karşı tarafça kabul edilmiş gibi gösterilip para alınca yakalatılması şeklindeki olaylarda gerçek anlamda rüşvet anlaşması bulunmadığından, eyleme teşebbüsten ceza verilebileceği kabul edilip uygulandığı takdirde, bu sonuç rüşvetle mücadele politikasını olumsuz yönde etkileyecektir. Nitekim aslında rüşvete konu yarar sağlanmış olmasına rağmen tamamlanmış suçtan ceza verilememektedir. Öte yandan, rüşvet suçunu işleyen failin yakalanmasının en önemli yolu suçüstüdür. Bu açıdan mevcut uygulama bu şekilde istikrar kazanacak olursa, 252. maddenin 1. fıkrası sonundaki cümlenin
“Rüşvet konusunda anlaşmaya varılması halinde veya failin yakalatılması için rüşvet konusunda anlaşmış gibi görünülmesi durumunda suç tamamlanmış gibi cezalandırılır.” biçiminde değiştirilmesi uygun olacaktır.254 Tezcan-Erdem-Önok' a göre, taraflardan birinin karşı tarafı yakalatmak amacıyla rüşvet anlaşmasına görünüşte rıza göstermesi durumunda rüşvet suçu oluşur.255 Zira karşı tarafın, kamu görevlisinin rüşvet teklifini kabul etmiş olması ile birlikte görünüşte de olsa rüşvet anlaşması yapılmış olacağından, kamu görevlisi bakımından tamamlanmış bir rüşvet alma suçundan söz edilecektir. Karşı tarafın teklifi hangi nedenle kabul ettiği suçun
253 ÖZEN :İrtikap Ve Rüşvet Suçları, s. 184.
254 GÖKCAN: Görevi Kötüye Kullanma, Zimmet, Banka Zimmeti, İrtikâp, Rüşvet Suçları ve Kamu İdaresine Karşı Suçlar, s. 559.
255 TEZCAN/ERDEM/ÖNOK: Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, s. 816; ÖZEN :İrtikap Ve Rüşvet Suçları, s. 182.
oluşumu bakımından önem taşımamaktadır. Faili yakalatmak maksadıyla rüşvet veren kişi ise 5237 sayılı TCK’ nın 254’üncü maddesinin 2’nci fıkrasında yer alan cezasızlık nedeninden yararlanacağı için görünürdeki rıza ile yetinmeyip gerçek rıza aramak yersizdir256. Biz de bu görüşe katılmaktayız. Yargıtay ise bu tür olaylarla ilgili olarak kimi kararlarında görevi kötüye kullanma suçunun oluştuğunu kabul ederken257; bazı kararlarında ise rüşvet suçunun teşebbüs aşamasında kaldığını kabul etmektedir.258
256 TEZCAN/ERDEM/ÖNOK: Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, s. 816. ; 765 sayılı TCK döneminde Erman-Özek'e göre, rüşvet anlaşmasının varlığının kabulü için, rüşvet isteme teklifinin, failce girişilen bir icbar veya ikna hareketi olmaksızın, karşı tarafça kabul edilmesi yeterlidir: karşı tarafın saiki önemli değildir ve karşı tarafın bir ajan olarak kullanılması veya ihbar amacıyla yapılan teklife rıza göstermiş bulunması, rüşvet alma suçunun oluşmasına engel olmaz.
ERMAN/ÖZEK: Kamu İdaresine Karşı Suçlar, s. 98. Özgenç' e göre ise, kamu görevlisinin belli bir işin yapılması veya yapılmaması amacına yönelik olarak para veya sair menfaat talep etmesine rağmen karşı tarafın bu teklifi kabul etmemekle birlikte kamu görevlisini suçüstü yakalatabilmek için kabul etmiş görüntüsü vermesi durumda rüşvet alma suçuna eksik teşebbüs suçu meydana gelecektir. ÖZGENÇ: Ekonomik Çıkar Amacıyla İşlenen Suçlar, s.208.
257 5. CD’nin 06.07.2006 tarih ve 3896 sayılı kararı:“E...Emniyet Müdürlüğü sivil istihbaratında görevli sanıkların, cezaları nedeniyle aranan kişileri yakalayıp rüşvet aldıktan sonra serbest bıraktıklarının Emniyet Müdürlüğüne telefonla ihbar edilmesi üzerine suçun ortaya çıkarılması maksadıyla Emniyetçe görevlendirilen ajanın önceden numaraları tespit edilmiş paralar ve ses kayıt cihazı ile aranmakta olan bir şahıs gibi çay bahçesine gidip görevliler tarafından çay bahçesine yönlendirilen sanıklarında sivil kıyafetli olarak görevli ajanın yanına gelip polis tarafından aranıp aranmadığı sorulup, 6 yıl ceza aldığını belirtmesi üzerine “arabaya bin merkeze götüreceğiz” dedikleri aranan kişi durumundaki ajanın bu işi halletmenin bir yolu olup olmadığını sorması üzerine sanıkların, “arabaya bin halledelim” diyerek onu alıp ekip otosuna bindirip sanıklardan Ekrem’in kullandığı ekip otosu ile ekip başı diğer sanık Bülent’in yola çıktıktan sonra Beyazıt meydanındaki tramvay yoluna çıkışta sanıklardan Bülent’in ajan olarak kullanılan kişiye üzerinde ne kadar parası olduğunu sorup, 900 YTL’si olduğunu öğrendikten sonra onunla pazarlığa başladıkları ve sonuçta ajanın üzerindeki 900 YTL paranın az olduğunu söyleyip, parayı 2000 YTL’ye tamamlaması gerektiğini belirterek 900 YTL.i ondan alıp ertesi gün aynı yerde buluşmak üzere aranan şahıs rolündeki ajanı Şehzadebaşı ışıklarında serbest bıraktıkları, sanıklar Aksaray istikametine seyrederken Dar’ülFünun Caddesinde polis ekiplerinin sanıkların yolunu keserek daha önce seri numaraları alınmış 900 YTL sı parayı sanık Bülent’in cebinde buldukları olayda görevli ajanla sanıklar arasında serbest iradeyle yapılmış bir rüşvet anlaşması olmadığı ve ajanın gerçekte gayri meşru zeminde bulunmadığı, sanıkların rüşvet aldıklarına dair ihbar üzerine onları yakalamaya yönelik olarak numaraları önceden tespit edilen paraların operasyonla yakalanması eyleminin rüşvet değil kamu görevlisi olan sanıkların görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde rüşvet almak suçundan mahkumiyetlerine karar verilmesi, ” (ARTUÇ/AKKAYA/GEDİKLİ:2006-2007-2008 İçtihatları ile Türk Ceza Kanunu, s.1278.)
258 5. CD’nin 05.11.2007 tarih ve 2007/10694-2007/8077 sayılı kararı:”765 sayılı TCK’ nın nitelikli rüşvet verme suçunu düzenleyen 213/1 maddesi hükmüne göre rüşvet vaat ve teklif olunmasıyla birlikte suçun tamamlandığı, neticesi harekete bitişik suç olduğundan teşebbüse elverişli bulunmadığı, önerinin memur tarafından kabul edilmemesinin suçun oluşumuna engel teşkil etmediği, buna karşılık 5237 sayılı Yasanın 252/1 maddesi rüşvet teklif veya vaat etmeyi suç
Rüşvet alan kamu görevlisi ile rüşvet veren kişi arasında yapılan rüşvet anlaşmasının şarta bağlı olarak yapılıp yapılamayacağı hususu da tartışmalıdır.259 Yargıtay, şarta bağlı rüşvet anlaşmasının yapılamayacağını savunmuştur.260
Diğer görüş ise haklı olarak şarta bağlı rüşvet anlaşmasının yapılmasının mümkün olduğunu belirtmektedir.261 Zira TCK’ nın rüşvet suçunu düzenleyen 252’nci maddesinin birinci fıkrası, rüşvet konusunda sadece anlaşmaya varılması halinde bile suçun tamamlanmış gibi cezaya hükmedileceğini öngörmektedir. Vaat edilen yararın karşılığını oluşturan işin yapılıp yapılmaması suçun unsuru değildir.262
olmaktan çıkarmamakla birlikte, rüşvet konusunda anlaşmaya varmayı veya vermeyi suçun tamamlanması için gerekli saydığından önceki yasadan farklı olarak bu suça teşebbüsün olanaklı hale getirildiği, dosyadaki somut olaya gelince kamu görevlileri esasında teklifi kabul etmemekle beraber sanığa suçüstü yapılması için kabul etmiş görüntüsü vermiş ve operasyon sonucu sanık yakalanmış olmakla, anlaşmanın sağlanmadığı, eylemin rüşvet vermeye teşebbüs suçunu oluşturduğu ve sanık hakkında TCK.35. maddenin de uygulanması gerekirken, yazılı şekilde tamamlanmış suç kabulü ile hükme varılması.” (ARTUÇ/AKKAYA/GEDİKLİ:2006-2007-2008 İçtihatları ile Türk Ceza Kanunu, s.1278.)
259 ÖZEN:İrtikap Ve Rüşvet Suçları, s. 185.
260 ÖZEN:İrtikap Ve Rüşvet Suçları, s. 185 ; 5. CD’ nin 21.01.2008 tarih ve 2007/13815-2008/125 sayılı kararı: “Rüşvet suçu; bir kamu görevlisinin görevlerinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıyla oluşacağı ayrıca bu suçta her iki tarafında gayri meşru zemin içinde bulunmaları gerektiği, taraflar arasında serbest irade ile yapılan anlaşmanın vuku bulduğu anda rüşvet suçunun meydana geleceği, dava konusu olayda ise; Karayolları 34. Şube Şefliğinde Bakım Trafik teknik görevlisi olarak çalışan sanığın müştekiye ait pancar taşıyan kamyonların tonajları ile ilgili herhangi bir işlem yapmama karşılığında rüşvet aldığı kabul edilmişse de, müştekinin kamyonlarında tonaj fazlası yük taşıdığı ve bu suretle gayri meşru zeminde bulunduğu hususunda yeterli ve inandırıcı delil bulunmadığı gibi, şarta bağlı olarak yapılan bir anlaşmanın da rüşvet suçunu oluşturmayacağı gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek görevi kötüye kullanma suçu yerine yazılı şekilde hüküm kurulması, ” (YALVAÇ :Karşılaştırmalı-Gerekçeli -İçtihatlı Türk Ceza Kanunu, Ankara 2008, s.1403 ; ÖZEN : :İrtikap Ve Rüşvet Suçları, s. 185 )
261 ERMAN/ÖZEK: Kamu İdaresine Karşı Suçlar, s. 101;ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA: Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 893, TEZCAN/ERDEM/ ÖNOK: Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, s. 818 ; s.210; ÖZEN :İrtikap Ve Rüşvet Suçları, s. 185.
262 TEZCAN/ERDEM/ÖNOK: Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, s. 818.