CEZA HUKUKU BAKIMINDAN KAMU GÖREVLİSİ KAVRAMI

Dolayısıyla Anayasanın kamu görevlisi anlayışı da, 765 sayılı mülga TCK' nın kamu görevlisi anlayışı ile örtüşmemiştir.⁴⁶

2. CEZA HUKUKU BAKIMINDAN KAMU GÖREVLİSİ KAVRAMI

A.765 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU BAKIMINDAN MEMUR KAVRAMI

Ceza hukuku bakımından, kamu görevlisi (“Kamu Menfaati İçin Görevlendirilmiş Şahıslar”)⁴⁷ kavramının anlamını araştırmadan ve kamu görevlilerinin kimliğini belirlemeden, Devlet idaresi aleyhine işlenen suçların içeriğini incelemeye başlamak mümkün görünmemektedir. Çünkü Devlet idaresi aleyhine işlenen suçların büyük bir bölümü bu şahıslar tarafından ya da bu şahıslara karşı işlenmektedir.⁴⁸

765 sayılı mülga TCK' nın 279. maddesinin 1. fıkrasında ceza kanununun tatbikatında memur sayılacak kişiler tanımlanmaktaydı. Söz konusu fıkraya göre,

”Ceza kanununun tatbikatında: 1- Devamlı veya muvakkat surette teşrii, idari veya adli bir amme vazifesi gören Devlet veya diğer her türlü amme müesseseleri memur, müstahdemleri” ; 2- Devamlı veya muvakkat, ücretsiz veya ücretli, ihtiyari veya mecburi olarak teşrii, idari veya adli bir amme vazifesi gören diğer kimseler, memur sayılır. “

      

46 OKUYUCU ERGÜN:Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, s. 34-35.

47 SOYASLAN : “Ceza Hukukunda Memur Kavramı ( Kamu Menfaati İçin Görevlendirilmiş Şahıslar )”, AÜHFD, yıl:1996, c. 45, sy. 1-4, ss. 41-53, s.41.

48 SOYASLAN : “Ceza Hukukunda Memur Kavramı ( Kamu Menfaati İçin Görevlendirilmiş Şahıslar )”, s.41.

765 sayılı mülga TCK' nın 279. maddesinin 2. fıkrasında ise ceza kanununun tatbikatında amme hizmeti gören diğer kimseler tanımlanmaktaydı. Söz konusu fıkraya göre, ”Ceza kanununun tatbikatında amme hizmeti görmekle muvazzaf olanlar: 1- Devamlı veya muvakkat surette bir amme hizmeti gören Devlet veya diğer amme müesseseleri memur ve müstahdemleri; 2- Devamlı veya muvakkat, ücretli veya ücretsiz, ihtiyari veya mecburi surette bir amme hizmeti gören diğer kimselerdir.”

Görüldüğü üzere, 765 sayılı mülga TCK' da, “memur” ve “kamu hizmeti ile görevli kişiler” olmak üzere iki tür kamu ajanı yer almaktaydı.⁴⁹ Bu iki ajanı birbirinden ayıran en önemli kıstas da yürütülen işin mahiyeti idi. Gerçekten, ajanlardan biri “amme vazifesi” görür ve bu yüzden “memur”dur, ⁵⁰ diğeri “amme hizmeti” görür ve bu yüzden “amme hizmeti görmekle muvazzaf” olan kimsedir.⁵¹ Ayrıca söz konusu madde incelendiğinde, maddenin her iki fıkrasının I numaralı       

49 OKUYUCU ERGÜN:Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, s. 11.

50 Yargıtayın ceza yasası yönünden memuru kamu görevi yapan kimse olarak tanımladığı kararları bulunmaktadır. Örneğin, “ Ceza Kanunu bakımından memur, kamu görevini yerine getiren kimsedir. Orman İşletme Müdürlüğünde şoför olan sanığın 657 Sayılı Yasaya tabi olduğu belirtilmişse de sıfatı ve ifa ettiği görevin niteliği itibariyle Ceza Kanunu uygulamasında memur sayılmasına olanak bulunmadığından görevinden doğan ve görevini yerine getirdiği sırada işlediği suçlardan dolayı M.M.H.K. hükümlerine tabi değildir.” ( C.G.K. 29.5.1995 YYB 155-177 ) ., ”Orman saha bekçileri olan mağdurların yaptıklar iş kamu görevi niteliğinde olmadığından ceza yasası uygulamasında memur sayılmayacakları ve bu nedenle sanıkların eyleminde görevliye (memura) etkin direnme suçu öğelerinin oluşmayacağı gözetilmeden hüküm kurulması yasaya aykırıdır.” (4. C.D. 6.5.1998 3023-4723)., “ Yaptığı iş kamu görevi olduğu için TCY. nın 279.

maddesinin 1. fıkrasının 2. bendi uyarınca ceza yasası uygulamasında memur sayılan tanığın dinlenildiği sırada, olay yerine gelen sanıkların ona saldırarak 5 gün iş ve gücünden kalacak derecede yaralama eylemlerinin TCY. nın 456/4. ve 271. maddelerine uyacağı gözetilmeden, yazılı biçimde hüküm kurulması yasaya aykırıdır. (4. C.D. 1.12.1997 10008-10540)., “Adliye hizmetlisi olan sanığın, gördüğü işin niteliğine göre TCY. nın 279. maddesi açısından memur sayılmadığı gibi, izinsiz olarak işe gelmemekten ibaret eyleminin disiplin cezasını gerektirdiği ve bu nedenlerle görevi savsama suçu öğelerinin oluşmadığı gözetilmeden, hükümlülüğüne karar verilmesi yasaya aykındır.” ( 4. C.D. 27.3.1997 1753-2384 )., “ Adliye lojmanı kalorifercisi olan sanığın yaptığı hizmetin kamu görevi niteliği taşımadığı, bu itibarla ceza uygulamasında memur sayılmayacağı gözetilmeden, hükmedilen cezanın TCY. nın 251. maddesiyle artırılması yasaya aykırıdır.(4.C. D. 11.11.1996 7502-8341 ). Söz konusu kararlar için bkz. ÇETİN: Ceza Hukukunda Ve Özel Yasalarda Memur Memurlar Ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanma Usulü Ve Memur Suçları, 2000, s.17-21.

51 ERMAN : “Ceza Tatbikat Ve Takibatında Memur “, s. 242.

bentlerinde memur ya da amme hizmeti ile muvazzaf kişiler ile Devlet veya bir amme müessesesi arasında istihdam ilişkisi bulunan kişilerden bahsedilmiş, II numaralı betlerinde ise “diğer kimseler” öngörülmüş ve söz konusu tabirden, Devletle veya herhangi bir amme müessesesi ile arasında istihdam ilişkisi bulunmayan memur veya amme hizmeti ile muvazzaf kişiler anlatılmak istenmiştir.

O halde bir kişinin memur ya da amme hizmeti ile muvazzaf kişi olarak kabül edilebilmesi, onun sübjektif durumundan (müstahdem olup olmaması) ziyade, amme vazifesi veya hizmeti görüp görmemesi ile ilgilidir. Bir başka deyimle, kanun amme vazifesini ve amme hizmetini objektif bir biçimde korumaktadır.⁵² Nitekim, kanun iki tür kamu ajanı⁵³ tarif ederken bu iki ajan türünü birbirinden ayırmada ajanların yürüttükleri faaliyetin niteliğini esas almıştır.⁵⁴ Sonuç olarak maddede iki tür kamu ajanı öngörüldüğüne ve bu iki tür kamu ajanını birbirinden ayırmak için amme vazifesi ve amme hizmeti olmak üzere farklı kriterler öngörüldüğüne göre maddede amme hizmeti ve amme vazifesinin farklı anlamlarda kullanıldığı açıktır.⁵⁵ Bu konuda kamu görevi ile kamu hizmeti kavramları arasında bir farkın olmadığı belki derece farkı olduğu ancak ikisinin de kamu görevi olduğu savunulmuştur.⁵⁶ Ayrıca Yargıtayın kamu görevi ile kamu hizmetini eş anlamlı kabul ettiğini gösteren       

52 ERMAN : “Ceza Tatbikat Ve Takibatında Memur “, s. 242-243.

53 Anayasa Mahkemesi 1994 tarihli bir kararında kamu görevi ve kamu hizmeti kavramına değinerek bu iki kavramın iki ayrı grup kamu personelini ifade ettiğini belirtmiştir. (DURMUŞ : “Görevi Genel Kötüye Kullanma Suçu”, s.1524. ) Söz konusu karara göre, “...TCY' nın 279. maddesinin birinci fıkrasında Ceza Yasası uygulaması bakımından kimlerin “memur” sayılacağının belirlenmesine karşılık, ikinci fıkrasında, Yine Ceza Yasası uygulamasında kimlerin “kamu hizmeti ile görevli kimse” sayılacağı açıklanmıştır. Bu nedenle, maddede memurlarla, kamu hizmetiyle görevli kimseler birbirlerinden ayrılmakta, iki farklı kamu görevlisi tanımı yapılmaktadır. Öğretideki ağırlıklı görüş de bu sonucu doğrulamıştır.” (AYM. T. 20/9/1994, E.

1994/47, K. 1994/70, AMKD., 1996, S.:31, s. 441.)(DURMUŞ :”Görevi Genel Kötüye Kullanma Suçu”, s.1524. )

54 ERMAN : “Ceza Tatbikat Ve Takibatında Memur “, s. 243.

55 ERMAN : “Ceza Tatbikat Ve Takibatında Memur “, s. 243.

56 SOYASLAN: “Ceza Hukukunda Memur Kavramı (Kamu Menfaati İçin Görevlendirilmiş Şahıslar)”, s.49.

kararları da bulunmaktadır.⁵⁷ Ancak eğer kamu görevi ile kamu hizmeti kavramlarının aynı anlamda kullanıldığını kabul edersek yasa koyucunun iki aynı konuyu neden yineleme ( totoloji) ihtiyacı duyduğu sorusu cevapsız kalacaktır.⁵⁸ Ayrıca bu görüşün kabul edilmesi kamu kurumlarında çalışan herkesin kamu görevlisi olarak benimsenmesine yol açacağı gibi onlara karşı işlenen yada onların işledikleri suçların cezalarının artmasına sebebiyet verecektir.⁵⁹ Diğer taraftan bu durumda kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlar hakkında uygulanan Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkındaki Kanun hükümlerinin uygulanma alanı genişleyerek birçok insanın olağan yargıdan kurtulmasına sebep olacaktır.⁶⁰

765 sayılı mülga TCK' nın 279. maddesinde yer alan“amme vazifesi” ve

“amme hizmeti” kavramlarının tanımı yapılmamış⁶¹ ve kamu görevi ile kamu hizmetini birbirinden ayırmak için doktrinde bir çok teori geliştirilmiştir.⁶²

Söz konusu teorilerden sübjektif teori, yapılan işin kamu görevi olup olmadığını tespit etmek için belirleyici unsurun kişinin bir kamu kurumu ile istihdam ilişkisi içinde çalışıyor olmasını öngörmüştür.⁶³

Objektif teoriye göre ise bir işin kamu görevi niteliğine sahip olup olmaması, kişinin devletle ya da kamu tüzel kişisi ile arasındaki bağ ne olursa olsun somut

      

57 KUNTER : “Ceza tatbikatında amme vazifesi ve amme hizmeti tefriki ve avukatların durumu”

İÜHFM, yıl: 1947, c. XIII, ss. 755-772, s. 762 .

58 SELÇUK: “İdare Ve Ceza Hukuklarında Memur Kavramı”, s. 33.

59 SELÇUK: ”İdare ve Ceza Hukuklarında Memur Kavramı ”, s.33.

60 ERMAN: “Ceza Tatbikat ve Takibatında Memur” s.255 ; SELÇUK: “İdare ve Ceza Hukuklarında Memur Kavramı”, s.33.

61 ERMAN: “Ceza Tatbikat ve Takibatında Memur” s.243.

62 ÖZEN-TOZMAN : “Türk Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı “, s. 37.

63 OKUYUCU ERGÜN:Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, s. 17.

olarak yerine getirdiği görevin niteliğine bağlı olarak değişecektir.⁶⁴ Ancak bu teorinin tek başına kullanılması halinde kamu görevlisi kavramının kapsamının çok genişleyecek olması sebebiyle bu teori de eleştirilmiştir.⁶⁵

Kamu görevinin az çok fikri bir faaliyeti gerektirmesine karşın kamu hizmetinin bedeni faaliyeti gerektirdiğini savunan bir diğer teori de⁶⁶ söz konusu fikri ve bedeni faaliyet ayrımının soyut ve belirsiz oluşu nedeniyle eleştirilmiştir.⁶⁷ Zira söz konusu teori benimsendiğinde, görevinin sadece gelen mektupları kaydedip dosyalarına koymak olan evrak memurunun yaptığı işi kamu görevi, yetkili merci tarafından verilmiş olan tutuklama müzekkeresi gereğince şüpheliyi zorla yakalayarak tutuk evine zorla götüren kolluk görevlisinin yaptığı işi kamu hizmeti olarak kabul etmek gerekecektir.⁶⁸

Gaye teorisi, devletin amaçlarını esaslı olan ve olmayan şeklinde iki bölüme ayırarak; esaslı nitelikte olan amaçları gerçekleştirmek üzere yürütülen faaliyetlerin kamu görevi, esaslı nitelikte olmayan (tali) amaçların gerçekleştirilmesi için yürütülen faaliyetlerin ise kamu hizmeti kapsamında olması gerektiğini kabul eder.⁶⁹ Bir başka deyişle, kamu görevi devlet tarafından kamu yararı için gerçekleştirilmesi zorunlu görülen faaliyetler olup devletin bu görevi yerine getirmesi zorunludur. Oysa kamu hizmeti devletin devlet olarak gerçekleştirmeye zorunlu olmadığı, özel kişilere

      

64 OKUYUCU ERGÜN:Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, s. 18.

65 OKUYUCU ERGÜN:Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, s. 18.

66 ERMAN: “Ceza Tatbikat ve Takibatında Memur”, s.247. ; OKUYUCU ERGÜN:Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, s. 24.

67 ERMAN: “Ceza Tatbikat ve Takibatında Memur”, s.249. ; OKUYUCU ERGÜN:Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, s. 24.

68 ERMAN: “Ceza Tatbikat ve Takibatında Memur”, s.249. ; OKUYUCU ERGÜN:Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, s. 24.

69 ERMAN: “Ceza Tatbikat ve Takibatında Memur”, s.243.

de bırakabildiği hizmetlerdir.⁷⁰ Ancak devletin asli amaçlarını asli olmayan amaçlarından ayırmak kolay değildir. Bu nedenle söz konusu teori kamu görevini belirlemek bakımından elverişli değildir.⁷¹ Ayrıca asli olan ve olmayan gaye teorisi, siyasal bir ayrım olup, çeşitli görüşlere göre değişmektedir.⁷² Her ne kadar yargıtay, uzun yıllar boyunca kamu görevi ve kamu hizmeti görenlerin kimlerden oluştuğu konusunda istikrarlı bir çözüme gidemese de genel itibariyle gaye teorisini benimsediğini⁷³ gösteren bir çok kararı vardır.⁷⁴

      

70 ŞEKERCİOĞLU:Ceza Hukukumuzda Memur Kavramı Ve Suç Faili Olarak Başlıca Sorunları, s.15.;ÇETİN: Ceza Hukukunda Ve Özel Yasalarda Memur Memurlar Ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanma Usulü Ve Memur Suçları, s.9 ; ÖZEN-TOZMAN : “Türk Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı “, s. 37.

71 ERMAN: “Ceza Tatbikat ve Takibatında Memur”, s.245-246. ; OKUYUCU ERGÜN:Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, s. 23.

72 ÖZEN-TOZMAN : “Türk Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı “, s. 37.

73 ŞEKERCİOĞLU:Ceza Hukukumuzda Memur Kavramı Ve Suç Faili Olarak Başlıca Sorunları, s.16.

74 “ Amme vazifesi, devlet tarafından amme menfaatleri için tahakkuk ettirilmesi zaruri görülen faaliyetlerdir. Devletin devlet olarak tahakkuk ettirmek mecburiyetinde olduğu işlere taalluk etmeyen ve bunlara fer'i olarak da bağlı bulunmayan faaliyetler amme hizmeti olarak kabul edilmiştir. Amme vazifesi devletin nüvesini teşkil eder. En bariz vasfı zaruri oluşu yani devletin bu vazifeyi zaruri olarak yerine getirmek mecburiyetinde bulunmasıdır. Amme hizmetleri ise, devlet tarafından ihtiyari olarak kendi faaliyet sahasına alınan işlerdir. Bunlarda öbürlerinde mevcut olan zaruret vasfı yoktur. Devlet bunları cemiyetin refahı için kendi sahasına alır. Devletin faraza eğitim, sağlık, ulaştırma, posta ve telgraf bakımlarından sarfettiği faaliyetler amme vazifesi zümresine dahildir. Devletin amme hizmetine misal olarak yetimlere fakirlere yardım için vücuda getirdiği teşkilat, Resmi iş bulma teşkilatı, tımarhaneler ve talebe yurtları gösterilebilir. Amme vazifesine veya hizmetine taalluk eden faaliyetler hususi teşekküller tarafından da devletin nezaret ve mürakabesi altında görülebilir. Maarif cemiyetinin memleketimizde kurduğu okullar, Maarif idaresinin mürakabesi altında amme vazifesi gören müesseselerdir. Kezalik hastahane işleten hususi teşekküller de amme hizmeti görmektedirler.“ ( Hususi Daire 4.3.1947 tarih ve E. 173-116 sayılı kararı) Karar için bkz. YAŞAR: “Ceza Kanunu Uygulamasında Memur Kavramı Ve Memuriyet Görevini İhmal Ve Kötüye Kullanma Suçlarının Tahlili Ve Tatbiki”, Ad.D., yıl: 1966, sy. 11, ss. 793-818, s. 814-815 ) . “...devlete ait bu tür kuruluşlarda (Milli Piyango İdaresi) çalışanların ceza yasası uygulamasında memur sayılabilmesi için öncelikle bu kuruluşun devletin gayesi gereği yerine getirmek zorunluluğunda olduğu bir işi (kamu görevi) yapması gerekir. ...

Milli Piyango İdaresi kamu görevi yapan bir kuruluş olmadığından personeli memur sayılmaz.”

(4.C.D. 28/06/1993 3652/5219), “... kamu görevi, devletin devlet olarak gerçekleştirmesi zorunlu bulunan işlerdir. Memur, kamu görevi yapan kimsedir. ...Kamu hizmeti devletin devlet olarak kamu yararına yapmak zorunluluğunda olduğu işler dışındaki herkesin yararına yaptıkları işlerdir ki bu hizmetlerin devlet tarafından yapılması zorunluluğu yoktur.” ( 5.C.D. 3.2.1982 3889/232 ).

Kararlar için bkz. ÇETİN: Ceza Hukukunda Ve Özel Yasalarda Memur Memurlar Ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanma Usulü Ve Memur Suçları, s. 9.

İdari işletme teorisine göre ise devlet idaresi üstünlük hakkı tanır, diğer işlemler ise basit bir işletme tasarrufundan farksız olup birincisinin görevlileri memur, ikincisinin görevlileri ise kamu hizmetlisidir.⁷⁵ Üstün iradenin oluşumuna katılan kişiler kamu fonksiyonu ifa ederler ve memurdurlar. Fakat bu gibi yetkilerden mahrum bulunup da üstün ve hakim devlet idaresinin oluşması bakımından aktif bir rol oynamayan kişiler ise kamu hizmeti görürler ve bu kişiler de kamu hizmeti yürüten kişilerdir.⁷⁶

Kamu görevi ile kamu hizmetini ayırmada belirtilen teorilerin yanında münhasır yetki teorisi ile irade ve temsil teorilerinin yanı sıra kamu hukukuna tabi olma ölçütü ve tasdik etme yetkisi ölçütü de savunulmuştur.⁷⁷ Ancak kamu görevi ile kamu hizmetini birbirinden ayırmak için kullanılan ölçütlerden hiçbiri tek başına kamu görevini belirlemek için yeterli bulunmamakla⁷⁸ birlikte bizce de kişinin hukuki tasarruf veya fiilde bulunmak suretiyle hukuki bir yetki veya iktidar kullanması veya bunların ifasına kamu hukukuna uygun bir biçimde katılması durumunda kamu görevinin, bu şartların oluşmaması durumunda ise kamu hizmetinin oluştuğunu kabul etmek gerekecektir.⁷⁹

      

75 AKTARAN : ŞEKERCİOĞLU:Ceza Hukukumuzda Memur Kavramı Ve Suç Faili Olarak Başlıca Sorunları, s.15., AKTARAN : ÖZEN-TOZMAN : “Türk Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı”, s. 38.

76 ERMAN: “Ceza Tatbikat ve Takibatında Memur”, s.248. ; ÖZEN-TOZMAN : “Türk Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı”, s. 38.

77 OKUYUCU ERGÜN:Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, s. 18-26.

78 OKUYUCU ERGÜN:Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, s. 27.

79 ERMAN: “Ceza Tatbikat ve Takibatında Memur”, s.251 ; OKUYUCU: “Türk Ceza Hukukunda Kamusal Faaliyet Ve Kamu Görevlisi”, Prof. Dr. Köksal BAYRAKTAR' a Armağan, İstanbul 2010, c. III, ss. 527-542, s. 536 ; ÖZEN-TOZMAN : “Türk Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı”, s. 40.

B. 5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU BAKIMINDAN KAMU GÖREVLİSİ KAVRAMI

5237 sayılı yürürlükteki TCK, 765 sayılı mülga TCK’ da öngörülen

“memur” ve “kamu hizmeti ile görevli kişiler” olarak adlandırılan ayrımı terk ederek onun yerine “kamu görevlisi” kavramını tercih etmiştir.⁸⁰ 5237 sayılı TCK’ nın

“Tanımlar” başlıklı 6’ ncı maddesinin 1’inci fıkrasının c bendinde, kamu görevlisi kavramı tanımlanmıştır. Buna göre “Ceza Kanunlarının uygulanmasında⁸¹; ...Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla yada herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi...” anlaşılır.⁸² Tanıma göre bir kimsenin kamu görevlisi sayılması için kamusal faaliyetin yürütülmesine katılması yeterli olacaktır. Ayrıca yürürlükteki 5237 sayılı TCK kamu görevlisini “ kamusal faaliyetin yürütülmesine herhangi bir biçimde katılan kişi

“olarak tanımlayarak, kişinin devletle yada herhangi bir kamu tüzel kişisiyle istihdam ilişkisi içinde bulunmasından çok yaptığı işin niteliğine vurgu yaparak, yapılan işin kamusal faaliyet niteliğinde olması halinde kişiyi kamu görevlisi saymıştır.⁸³ Ancak yeni TCK' nın getirdiği tanım da yeni tartışmalara neden olmuştur.

Yukarıda kısaca belirttiğimiz eski TCK döneminde sürdürülen “kamu görevi nedir?”,       

80 OKUYUCU ERGÜN:Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, s. 12.

81 “Tanımlar” başlıklı 6. maddenin 1. fıkrasında yer alan “Ceza kanunlarının uygulanmasında”

ibaresinden hem ceza hukukunda hem de idare hukukunda olmak üzere iki farklı kamu görevlisi anlayışının bulunduğu ve Kamu İdaresinin Güvenilirliğine Ve İşleyişine Karşı Suçlarla ilgili olsa da kamu görevlisi tanımının tüm ceza hukuku bakımından geçerli olabilecek bir kamu görevlisi anlayışında olduğu vurgulanmak istenmiştir. (OKUYUCU ERGÜN: Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, s.10). Gerçekten de 5237 sayılı yürürlükteki TCK' da 765 sayılı mülga TCK' nın aksine kamu görevlisi tanımı genel kısımda yer almış ve 5237 sayılı yürürlükteki TCK' nın 5.

maddesinde genel hükümlerin özel ceza kanunları bakımından da uygulanacağı belirtilmiştir. Ve fakat söz konusu tanımın ceza hukuku bakımından geçerliliği söz konusu olup bütün hukuk düzenleri bakımından böyle bir geçerliliği söz konusu değildir. OKUYUCU ERGÜN: Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, s.10-11.

82 OKUYUCU ERGÜN:Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, s.10.

83 OKUYUCU ERGÜN: Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, s.12.

“kamu hizmeti nedir?” ya da “kimler memurdur” tartışmaları yerini “kamusal faaliyet nedir?” ve “kamu görevlisi kimdir?” tartışmalarına bırakmıştır.⁸⁴ Gerçekten kamu görevlisi, “kamusal faaliyetin yürütülmesine herhangi bir biçimde katılan kişi”

olarak tanımlandığından kamu görevlisi kavramını tanımlamak için öncelikle kamusal faaliyet kavramının anlamının ne olduğunu açıklığa kavuşturmak gerekmektedir. ⁸⁵

a. Bir Ölçüt Olarak Kamusal Faaliyet Kavramı

Faaliyet kavramı, sözlükte “işleyiş, çalışma” kavramlarıyla tanımlanmaktadır.⁸⁶ Ayrıca “etkinlik” kelimesiyle eş anlamlı olduğu da savunulmuştur.⁸⁷ Aslında kamusal faaliyet kavramı idare hukukunda kullanılan bir kavram değildir.⁸⁸ İdare Hukukunda “kamu hizmeti”, “kamu fonksiyonu” ve “kamu yararı” gibi kavramlar kullanılmaktadır.⁸⁹

Kamusal faaliyet kavramının ne anlam ifade ettiği, yürürlükteki 5237 sayılı TCK' nın 6.maddesinin gerekçesinde açıklanmıştır. Gerekçede şöyle denmektedir : “ 765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki “memur” tanımının doğurduğu sakıncaları aynen devam ettirecek nitelikte olan tanım, Tasarı metninden çıkarılarak ; memur kavramını da kapsayan “kamu görevlisi” tanımına yer verilmiştir. Yapılan yeni

      

84 YAŞAR-GÖKCAN-ARTUÇ : Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, c. 1, Ankara 2010, s.97.

85 OKUYUCU ERGÜN: Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, s.13.

86 YILMAZ : Hukuk Sözlüğü, 5. baskı, Ankara 1996, s. 252

87 YAŞAR-GÖKCAN-ARTUÇ : Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, s. 97.

88 TEZCAN/ERDEM/ÖNOK:Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, s. 735; GÖKCAN: “Görevi Kötüye Kullanma, Zimmet, Banka Zimmeti, İrtikap, Rüşvet Suçları Ve Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar”, Ankara 2008, s.33.

89 GÖKCAN: “Görevi Kötüye Kullanma, Zimmet, Banka Zimmeti, İrtikap, Rüşvet Suçları Ve Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar”, s.33. ; YAŞAR-GÖKCAN-ARTUÇ : Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, s. 97.

tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır.

Bilindiği üzere, kamusal faaliyet, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddi karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan, örneğin mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Keza kişi, bilirkişilik, tercümanlık ve tanıklık faaliyetinin icrası kapsamında bir kamu görevlisidir. Askerlik görevi yapan kişiler de kamu görevlisidirler. Bu bakımdan örneğin bir suç vakıasına müdahil olan, bir tutuklu veya hükümlünün naklini gerçekleştiren jandarma subay veya erleri de, kamu görevlisidirler.

Buna karşılık, kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda, bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı açıktır.”⁹⁰

Öncelikle belirtmek gerekirse gerekçe kanun metnine dahil olmayıp, hiçbir bağlayıcılığı bulunmamaktadır.⁹¹ Bu nedenle gerekçe ancak “yol gösterici”

olabilmektedir.⁹²

      

90 ÖZGENÇ : Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, 3. bası, Ocak 2006, s. 96.; OKUYUCU ERGÜN: Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, s. 30-31. ; ÖZEN-TOZMAN : “Türk Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı“, s. 40-41.

91 OKUYUCU ERGÜN: Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, s. 32-33. ; OKUYUCU: “Türk Ceza Hukukunda Kamusal Faaliyet Ve Kamu Görevlisi”, Prof. Dr. Köksal BAYRAKTAR' a Armağan, s. 538.

92 OKUYUCU: “Türk Ceza Hukukunda Kamusal Faaliyet Ve Kamu Görevlisi”, Prof. Dr. Köksal

92 OKUYUCU: “Türk Ceza Hukukunda Kamusal Faaliyet Ve Kamu Görevlisi”, Prof. Dr. Köksal

Belgede RÜŞVET VE İRTİKAP SUÇLARI (sayfa 21-38)