O halde kamu faaliyeti kavramını daha geniş bir biçimde anlamlandırmak yerine, kamu görevlisi kavramını kamu görevi yapan kişi olarak tanımlamak bizce de en doğru olanıdır.117
C. ÖZEL YASALAR AÇISINDAN KAMU GÖREVLİSİ
765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde çeşitli özel yasalarda bazı kişilerin “memur sayılacağı” yada “memur gibi cezalandırılacağı”
öngörülmüştü.118 119 Örneğin 4081 Çiftçi Mallarının Korunması Hakkındaki Kanun120 ve 57 sayılı Anadolu Ajansının Malları ve Personeli Hakkında Kanun' da121 bu yönde hükümler bulunmaktadır.122 5252 sayılı Türk Ceza Kanunun Yürürlük Ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun' un Yollamalar başlıklı 3.maddesinde öngörülen,
isnat edilen her memurun hemen adliyeye sevk edilmesi memurları tedirgin ederek hizmeti aksatır hem de hizmetin yürütülüşü üzerinde bir takım haksız şüphelere yol açabilir. Bu çeşit iddiaların önce kamu hizmetinin gereklerini ve memur psikolojisini iyi bilen kimselerin süzgecinden geçirilmesi ve ortada kovuşturmaya değer bir eylem kalırsa, o zaman işin mahkemenin eline bırakılması kamu hizmetinin yararına bir tedbirdir ve kanunun sağladığı da budur.” (14.11.1967 tarih ve E. 1967/14, K. 1967/36 ) Söz konusu karar için bkz. ASLAN: “Memurların Yargılanması Hakkındaki Yeni Yasa Üzerine Düşünceler”, A.İ.D., Mart 2000, ss. 59-77, s. 61.
117 OKUYUCU ERGÜN: Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, s. 40.
118 ÖZEN-TOZMAN : “Türk Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı”, s. 47 ; GÖKCAN: Görevi Kötüye Kullanma, Zimmet, Banka Zimmeti, İrtikap, Rüşvet Suçları Ve Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, s.45.
119 Gökcan, Failin “memur sayıldığından” söz edildiğinde, bunun 279’ncu maddenin öngördüğü memur nitelinde olduğunu ve dolayısıyla hem kendisine karşı hem de kendisinin işlediği suçlar bakımından memur gibi cezalandıracağının anlatılmak istendiğini; buna karşın “memur gibi cezalandırılacağından söz edildiğinde ise sadece işlenilen görev suçları bakından memurların cezalandırılmasına ilişkin hükümlerle (zimmet, rüşvet, irtikap vb.) cezalandıracağının belirtilmek istendiğini savunmuştur. Bkz. GÖKCAN: Görevi Kötüye Kullanma, Zimmet, Banka Zimmeti, İrtikap, Rüşvet Suçları Ve Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, s. 45.
120 Söz konusu kanunun 23. maddesinde 23/01/2008 tarihinde değişiklik yapılmıştır. Söz konusu maddeye göre, “Bu kanun ile vazifedar olanların vazifeleri dolayısıyla işledikleri suçlarla ilgili olarak Türk Ceza Kanununun kamu görevlilerine ilişkin hükümleri tatbik olunur.
Bu gibilerin ifa ettikleri vazifeden dolayı kendilerine karşı görevleriyle bağlantılı olarak işlenen suçlar kamu görevlileri aleyhine işlenmiş sayılır.”
121 57 sayılı Anadolu Ajansının Malları ve Personeli Hakkında Kanunun 2. maddesine göre “Anadolu Ajansı personeli Türk Ceza Kanunu' nun tatbikatında, memur sayılır.”
122 Söz konusu Özel Kanunlar bakımından geniş bilgi için bkz. OKUYUCU ERGÜN: Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, s.43-61.
“Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan Türk Ceza Kanununa yapılan yollamalar, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılır
Mevzuatta yürürlükten kaldırılmış Türk Ceza Kanununun kitap, bab ve fasıllarına yapılmış olan yollamalar, o kitap, bab ve fasıl içinde yer almış hükümlerin karşılığını oluşturan 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun maddelerine yapılmış sayılır.” biçimindeki hüküm ile 5237 sayılı TCK' nın 6. maddesinin 1.
fıkrasının c bendine ait gerekçe de dikkate alındığında bu kişilerin kamu görevlisi gibi işledikleri fiilden sorumlu olmaları gerekmektedir.123
Nitekim Yargıtay da 2007 tarihli bir kararında özel kanunlarda öngörülen
“memur gibi cezalandırılır” hükmünü yürürlükteki 5237 sayılı TCK' nın “kamu görevlisi” anlayışına göre değerlendirmiştir.124
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 5. maddesine göre Türk Ceza Kanunu’nun genel hükümleri özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanacaktır. Ancak 5252 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Yürürlük ve
123 ARTUK-GÖKCEN-YENİDÜNYA: Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.746. ; ÖZEN-TOZMAN :
“Türk Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı”, s. 47.
124 ÖZEN-TOZMAN : “Türk Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı”, s. 47. ; GÖKCAN: Görevi Kötüye Kullanma, Zimmet, Banka Zimmeti, İrtikap, Rüşvet Suçları Ve Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, s. 49. Yargıtayın söz konusu kararında : “Kooperatif yönetim kurulu üyeleri ve çalışanları TCY' nin 6. maddesinde öngörülen tanıma uymuyorlar ise de, 1163 sayılı Kanunun 62/3. maddesi bu kişilerin kamu görevlisi sayılmalarını değil, kamu hizmetlerinin yürütülmesinde görev alan ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4. maddesinde sayılan kamu görevlilerinden olan “devlet memurları” gibi cezalandırılmasını öngörmüştür.
Buna göre, Torbalı Yeni Halk Yapı Kooperatifi yönetim kurulu üyesi olan sanıkların kooperatifin vergi borçlarını zamanında ödemeyerek birikmesine, gecikme zammı ve cezası uygulanmasına yol açmak suretiyle kooperatifi ve dolayısıyla kooperatif üyelerini zarara uğratmaları eylemlerinin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturup oluşturmayacağı tartışılmadan, kooperatif görevlilerinin kamu görevlisi olmadıkları gerekçesiyle beraatlerine karar verilmesi, yasaya aykırıdır.” ( 4.C. D., 03.04.2007 tarih, 82/3035.). Söz konusu karar için bkz. GÖKCAN: Görevi Kötüye Kullanma, Zimmet, Banka Zimmeti, İrtikap, Rüşvet Suçları Ve Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, s. 49. ; ÖZEN-TOZMAN : “Türk Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı”, , s. 47-48.
Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun geçici 1. maddesi uyarınca ilgili kanunlarda gerekli değişiklik yapılıncaya ve en geç 31.12.2008 tarihine kadar söz konusu 5.
maddenin yürürlüğü ertelenmiş idi. Ancak 23.01.2008 tarih ve 5728 Sayılı Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile bu konuda özel düzenlemeler öngörülmüştür.125 Örneğin, 2499 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunun 25. maddesinin 1. fıkrasının b bendi değiştirilmiştir. Söz konusu bende göre, “Kurulun para evrak ve her çeşit malları Devlet malı hükmündedir. Kurulun başkan ve üyeleri ile diğer personeli görevleriyle bağlantılı olarak işlediği suçlar ile bunlara karşı işlenen suçlardan dolayı sorumluluk bağlamında Türk Ceza Kanununun uygulamasında kamu görevlisi sayılırlar.” Yine aynı şekilde 1512 Sayılı Noterlik Kanununun 151.
maddesinin 1. fıkrası değiştirilmiştir. Söz konusu maddeye göre, “Noterler, geçici yetkili noter yardımcıları, noter vekilleri ile noter katipleri ve katip adayları noterlikteki görevleri, Türkiye Noterler Birliği organlarında görev alan noterler ise ayrıca bu görevleri ile bağlantılı olarak işledikleri suçlardan dolayı Türk Ceza Kanunun uygulanması bakımından kamu görevlisi sayılırlar.” Ve ayrıca 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun, 4646 Sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanunu, 2822 Sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu, 3568 Sayılı Serbest Muhasebecilik, Serbest Muhasebeci, Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavir Kanunu, 5174 Sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanunu, 5188 Sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun gibi bir çok özel kanunda değişiklik yapılmıştır.
125 ARTUK-GÖKCEN-YENİDÜNYA: Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 746.