GENEL OLARAK

Bu çalışmanın konusunu oluşturan irtikap suçunun ancak kamu görevlisi yada kamu görevlisi sayılan kişiler tarafından işlenmesi; aynı şekilde rüşvet suçunun bir kamu görevlisi ile herhangi bir kişi arasında gerçekleştirilen bir anlaşma olması sebebi ile öncelikle rüşvet anlaşmasının taraflarından birini oluşturan kamu görevlisi kavramının açıklığa kavuşturulması, rüşvet ve irtikap suçlarının faillerini belirlemek açısından zorunlu hale gelmiştir.

II. KAMU GÖREVLİSİ KAVRAMI

1. GENEL OLARAK

İdare hukuku bakımından, idarenin insan öğesini, idarede görev yapan kişiler oluşturmakta olup kendilerine “kamu görevlileri”, ”kamu personeli” ya da

“kamu hizmeti görevlileri”(1982 Anayasasının 33/7. maddesinde kullanılan ifade ile) denilmektedir.²⁰

Kamu görevlisi kavramının geniş ve dar olmak üzere iki farklı anlamı bulunmaktadır.²¹ Geniş anlamda kamu görevlisi, kamu kesiminde ve devletin bütün organlarında görev yapan herkesi kapsayan bir anlama sahiptir;dar anlamda kamu görevlisi ise devletin siyasal yapısını meydana getiren organlardaki görevlilerle, özel hukuk hükümlerine tabi olarak çalışan görevliler dışında kalan kamu görevlilerini ifade eden bir anlama sahiptir. Nitekim idare hukukunun konusunu da dar anlamda kamu görevlileri oluşturmaktadır.²²

20 GÜNDAY: İdare Hukuku, s.515.

21 GÜNDAY: İdare Hukuku, s.515 ; GİRİTLİ-BİLGEN-AKGÜNER : İdare Hukuku, İstanbul 2008, Üçüncü Bası, s.523.

22 GÜNDAY: İdare Hukuku, s. 516.

Kamu görevlileri ile ilgili temel ilkeler, 1982 Anayasasının 128/1.

maddesinde düzenlenmiştir.²³ Söz konusu madde, ”Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ile diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına²⁴ göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülür.” biçiminde düzenlenmiştir.

Maddeden anlaşılacağı üzere kamu kesiminde idare hukuku kurallarına tabi olarak istihdam edilen personel memurlar ile diğer kamu görevlileridir.²⁵

Anayasanın 128. maddesinin 2. fıkrasına göre ise, “ Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.”

Anayasanın 2. fıkrasında, kamu görevlisi ile onu istihdam eden idare arasında statü ilişkisinin bulunduğu ve söz konusu ilişkinin içeriği ile kapsamının genel, nesnel ve kişilik dışı olarak kanunla belirleneceği belirtilmektedir.²⁶

23 1876 tarihli Kanuni Esasi'nin yürürlükte bulunduğu dönemde kanunları yorumlama yetkisi bulunan Danıştay' ın 27/08/1918 tarihli bir kararında memur niteliğinin belirlenmesinde rol oynayan faktörün görevlinin görevlendiriliş biçiminden öte gördüğü kamusal görev olduğu belirtilmiştir. (Bkz. AKTARAN : ÖZEN-TOZMAN: “Türk Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı “, s. 27) . 1924 Anayasasında memur tanımı yapılmamış, memurların özlük haklarının kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. (Bkz. ÖZEN-TOZMAN: “Türk Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı”, s. 27 ) . 1961 Anayasasında memur kavramının tanımı yapılmamıştır. Memur kavramından ziyade hizmetin tanımı yapılmıştır. Zira 1961 Anayasasının 117. maddesinin 1.

fıkrasında “Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar eliyle görüleceği” belirtilmiştir. (Bkz. AKTARAN: ŞEKERCİOĞLU: Ceza Hukukumuzda Memur Kavramı Ve Suç Faili Olarak Başlıca Sorunları, İstanbul 1974, s. 11 ; ÖZEN-TOZMAN:“Türk Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı”, s. 27 - 28 ) .

24 Genel idare esaslarından anlaşılması gereken, kamu hukuku rejimi ve kamusal yönetim usulleridir yani kamu gücü kullanılarak tek yanlı idari işlemler tesis etmek ve idari kararlar almaktır. (Bkz.

GÜNDAY: İdare Hukuku, s. 518 )

25 GÜNDAY:, İdare Hukuku s.517.

26 GÜNDAY:, İdare Hukuku s.519.

Görüldüğü üzere memur kavramının 1982 Anayasasında da tanımı yapılmamıştır.²⁷

Zira “memur” kavramını tanımlamak çok zordur.²⁸ Halk dilinde²⁹, idare hukukunda³⁰ ve ceza hukukunda birbirinden farklı anlamlar taşıyan³¹ “memur”

kavramının, idare hukuku alanında tanımlandığı yasaların en önemlisi, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunudur.³²

27 ÖZEN-TOZMAN: “Türk Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı”, s. 28.

28 KEYMAN : “Memurin Muhakematı Kanunu”, AÜHFD, yıl: 1962, c. XIX, sy.1-4, ss.173-200, s. 183 ; YARSUVAT : “Devlet İdaresi Aleyhine İşlenen Cürümlerin Genel Prensipleri”, s. 680 ; DURMUŞ : “Görevi Genel Kötüye Kullanma Suçu”, İBD, yıl: 2004, c.78, sy. 4, ss. 1517-1554, s. 1520.;GİRİTLİ-BİLGEN-AKGÜNER : İdare Hukuku, s. 534.;ŞEKERCİOĞLU: Ceza Hukukumuzda Memur Kavramı Ve Suç Faili Olarak Başlıca Sorunları, s. 6.

29 Halk arasında memur, Devlet veya diğer kamu müessesesinden ücret alan kişi olarak tanımlanmaktadır. ( Bkz. DONAY : “Türk Hukukunda Zimmet”, MHAD, yıl:1968, sy. 3, ss. 23-52, s. 29. ; YARSUVAT : “Devlet İdaresi Aleyhine İşlenen Cürümlerin Genel Prensipleri”, s.

680.)

30 İdare hukukunda memur, kendisine kamu hizmeti verilen ve idarenin devamlı, sabit ve olağan kamu hizmetleri kadrosuna giren ve bu kadronun dereceleri içinde kaynaşmış olan kişi olarak tanımlanmaktadır. (Bkz. ONAR: İdare Hukukunun Umumi Esasları, İstanbul 1952, s. 783-786 ; DONAY : “Türk Hukukunda Zimmet”, s.29 ; YARSUVAT : “Devlet İdaresi Aleyhine İşlenen Cürümlerin Genel Prensipleri”, s.680 ;ÇAĞLAYAN: “Ceza Kovuşturmasında Memur Kavramı, Memurları Yargılama Usulu Kanunu Ve Uygulamalarımız”, Ad.D, yıl:1976, sy. 1-2, ss. 33-49, s. 35. ; SELÇUK : “İdare Ve Ceza Hukuklarında Memur Kavramı”, YD, yıl: 1997, c. 23, sy. 1-2, ss. 21-45, s.27. ;UTKU : “Ceza Hukukunda Memur ”, Ad.D., yıl:2001, sy. 8, ss. 163-178, s.

166).

31 YARSUVAT : “Devlet İdaresi Aleyhine İşlenen Cürümlerin Genel Prensipleri”, s. 680.

32 PINAR : 4483 Sayılı Kanuna Göre Memur Suçlarında İdari Ve Adli Soruşturma Usulleri, Ankara 2003, s.56.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4. maddesinde ise memurların yanı sıra sözleşmeli personel³³, geçici personel³⁴ ve işçiler ³⁵olmak üzere toplam 4 çeşit istihdam biçimi öngörülmektedir.³⁶

657 sayılı Kanunun 4. maddesinin A bendinde, memur kavramının tanımı yapılmıştır. Söz konusu 4. maddeye göre, mevcut kuruluş biçimlerine bakılmaksızın, Devlet ve öteki kamu tüzel kişilerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini yerine getirmekle görevlendirilen kişiler memur sayılırlar.³⁷ O halde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre, bir kişinin memur olarak kabul edilebilmesi için, devlette veya öteki kamu tüzel kişiliklerinde ya da bunların denetim ve gözetimi altında kurulup çalışan bir yerde, genel idare esaslarına göre ve ayrıca asli, sürekli kamu hizmetlerini yürütmek için görevlendirilmiş olması gerekir.³⁸

33 Sözleşmeli personel, kalkınma planı ve yıllık programlar ile iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, yerine getirilmesi, işletilmesi ve işbirliği için gerekli olan ve özel mesleki bilgi ve uzmanlık gerektiren geçici işlerde sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlilerini ifade etmektedir. (Bkz. GÜNDAY: İdare hukuku, s. 520-521 )

34 Geçici personel, bir yıldan kısa süreli ya da mevsimlik görevlerde sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan görevlileri ifade etmektedir. (Bkz. GÜNDAY: İdare hukuku, s. 521. ) Memurun icra ettiği görevin asli olması ve süreklilik taşıması onun sözleşmeli ve geçici personelden ayrılan yönleridir. Zira; sözleşmeli veya geçici personelin yerine getireceği görevler arızi nitelikte bulunduğundan bir kadroya bağlanmamıştır. (Bkz. GÜNDAY: İdare hukuku, s. 521.) Hem sözleşmeli personelin hem de geçici personelin idare ile olan ilişkisinin kapsamı ve boyutları yasa ile belirlenmemiş olup personel ile idare arasındaki ilişki bir sözleşme ilişkisidir. Bu yüzden de 657 sayılı yasada işçi sayılmayan üç personel öngörülmüşse de gerek sözleşmeli gerekse geçici personel memurluktan farklı olup bu personel Anayasanın 128/1. fıkrası anlamında kamu görevlisi de değildir.(Bkz. GÜNDAY: İdare hukuku, s. 521.) Ancak “geçici personel” ile “sözleşmeli personel” in Anayasanın 128. maddesinde öngörülen “diğer kamu görevlileri “ kategorisinde olduğu yönündeki görüş için bkz. AKTARAN : ÖZEN-TOZMAN : “Türk Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı“, s. 30.

35 İşçiler hizmet sözleşmesine bağlı ve özel hukuk kurallarına tabi olarak çalışırlar.(Bkz. GÜNDAY:

İdare hukuku, s. 521.)

36 GÜNDAY: İdare hukuku s.520.

37 GÜNDAY: İdare hukuku s.520.

38 GİRİTLİ-BİLGEN-AKGÜNER : İdare Hukuku, s. 530.

Ceza hukuku bakımından kamu görevlisi anlayışı ile Anayasa hukuku ve idare hukuku bakımından kamu görevlisi anlayışının birbiriyle örtüşüp örtüşmediği, mülga TCK' nın yürürlükte olduğu dönemde de tartışma konusu idi. Bir görüşe göre, Ceza Kanunu uygulaması bakımından “memur” veya “hizmetli” kavramları ile idare hukuku bakımından “memur” veya “hizmetli” kavramları arasında herhangi bir benzerlik veya bağlantı bulunmamaktadır.³⁹ Bir başka deyişle, ceza kanunu alanındaki “memur” veya “hizmetli” kavramları, idare hukukundaki anlam ve niteliğe sahip değildir.⁴⁰ Bir başka görüşe göre, Ceza kanunu uygulaması bakımından memur veya hizmetli kavramları, alan ve kapsam bakımından, idare hukukundaki memur ve hizmetli kavramlarından çok daha dar bir anlama sahiptir.⁴¹ Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 1969 tarihli bir kararında, “Ceza Kanununun uygulanmasında kimlerin memur olduğu 279 uncu maddenin birinci fıkrasında gösterilmiştir. T. C. K. nun 279.maddesinin birinci fıkrası İtalya 1930 Ceza Kanununun 357. maddesinden aynen alınmak suretiyle tanzim edilmiştir. Ceza Kanunu uygulaması bakımından memur kavramı ile İdare Hukuku alanındaki memur kavramı arasında her hangi bir benzerlik ve bağıntı bahse konu değildir. Bu itibarla Ceza Kanunu bakımından kimlerin memur olduğunu araştırma ve buna teşebbüs hususlarında 1961 Anayasamızın 117 ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4. maddesindeki tariflerden yaralanmak mümkün değildir. Nitekim Ceza uygulamasındaki memur kavramı, alan ve kapsam bakımlarından, idare hukukundaki memur kavramından çok daha dar ve anlam ve niteliktedir. Bütün       

39 GÖZÜBÜYÜK : “Ceza Hukukunda Memur Ve Hizmetli Kavramları”, Ad. D, yıl: 1970, sy. 1, ss. 5-12, s. 7 ; KÜÇÜKBAYRAK : “Memur Kavramı Ve C. Y. U. Y. nın 154. Maddesi Üzerine Bir İnceleme”, MH, yıl: 1986, sy. 6, ss. 46-53, s.47.

40 GÖZÜBÜYÜK : “Ceza Hukukunda Memur Ve Hizmetli Kavramları”, s. 7 .

41 KÜÇÜKBAYRAK : “Memur Kavramı Ve C. Y. U. Y. nın 154. Maddesi Üzerine Bir İnceleme”, s.46. ; UTKU : “Ceza Hukukunda Memur”, s. 167.

devlet görevlilerini ceza kanunu alanında memur olarak kabul, ceza kanunun güttüğü hedef ve taşıdığı mahiyetine aykırı olur. Ceza Kanunu bakımından memur, kamu görevini yerine getiren kimsedir. Halbuki imam, hatip, vaiz gibi din hizmetlilerinin yaptıkları vazifeler kamu görevi mahiyetinde olmadığından, bunların ceza kanunu uygulamasında memur kabulüne imkan ...” olmadığı belirtilmiştir.⁴²

Bir diğer görüşe göre ise, ceza hukukundaki memur kavramı, idare hukukundaki memur kavramından daha geniş bir anlama sahiptir.⁴³

Her iki görüşün de ortak noktası, ceza hukuku ile idare hukukunun kamu görevlisi anlayışlarının birbirinden farklı olduğudur. Gerçekten, Anayasa Mahkemesi vermiş olduğu 1994 tarihli bir kararında, 765 sayılı mülga TCK' ndaki memur kavramı ile idare hukuku alanındaki memur kavramlarının kapsam itibariyle birbirinden farklı nitelikte olduklarını belirtmiştir.⁴⁴ Anayasa ise, kamu görevlisi kavramını daha çok idare hukukunun gereklerine yönelik olarak düzenlemiştir.⁴⁵

42 Söz konusu karar için bkz. ÇETİN:Ceza Hukukunda Ve Özel Yasalarda Memur Memurlar Ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanma Usulü Ve Memur Suçları, s. 18.

43 DONAY : “Türk Hukukunda Zimmet”, s. 30-31.

44 OKUYUCU ERGÜN:Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, s. 35. Anayasa Mahkemesinin 1994 tarihli kararına göre ise ; Anayasanın ” 128. maddesinde kamu hizmetlerinin memurlar yanında memur sayılmayan “diğer kamu görevlileri” eliyle de yürütüleceği belirtilmiş, gerekçesinde de, tüm hukuk dallarında bağlayıcı bir memur tanımı yapılmasından kaçınıldığı ve kamu görevlileri ile ilgili genel bir düzenleme yoluna gidildiği açıklanmıştır. ... Bu nedenle, Türk Ceza Yasası'nın memurun tanımını içeren 279. maddesinin Anayasa'nın 128. ve 129. maddelerine bir aykırılığı bulunmamaktadır. Kaldı ki, sadece Türk Ceza Yasası'nın 279. maddesinde değil, 657 sayılı Devlet Memurları Yasasının 4, 1632 sayılı Askeri Ceza Yasası'nın 13. Maddelerinde de memur tanımına yer verilmiştir. Çeşitli yasalar ile yapılan memur tanımları sadece o yasanın uygulanması bakımından geçerli olup, Türk Ceza Yasası uygulamasında bağlayıcı bir niteliği yoktur. Türk Ceza Yasası uygulaması yönünden kimlerin memur sayılacağı Yasa'nın 279.

maddesinde gösterilmiş olup, bu Yasa'daki memur kavramı ile idare hukuku alanındaki memur kavramı arasında bir aynılık da söz konusu değildir. Ceza uygulamasındaki memur kavramı, kapsam bakımından idare hukukundaki memur kavramından farklı niteliktedir.” ( AYMK. E.

1994/47, K. 1994/70, T. 20.09.1994, RG. 14. 09. 1995, sy. 22374 ) (OKUYUCU ERGÜN:Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, s. 35.)

45 OKUYUCU ERGÜN:Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, s. 34.

Dolayısıyla Anayasanın kamu görevlisi anlayışı da, 765 sayılı mülga TCK' nın kamu görevlisi anlayışı ile örtüşmemiştir.⁴⁶

2. CEZA HUKUKU BAKIMINDAN KAMU GÖREVLİSİ