FAİL

ileri sürülebilirse de suçun oluşumu bakımından önemli olan kamu görevlisi ile yararı sağlayacak kişi arasında yapılan rüşvet anlaşmasının varlığıdır.²⁰¹

Rüşvet anlaşması meydana geldikten sonra suçun maddi konusunu oluşturan yararın sağlanıp sağlanmamasının suçun oluşumuna bir etkisi bulunmamaktadır.

Ayrıca anlaşma yapıldıktan sonra varolan pişmanlık da suçun oluşumunu ve niteliğini etkilemez ^.202

IV. FAİL

Çok failli suçtan söz edebilmek için, kanuni tipte, fail sıfatıyla hareket eden birden fazla kişinin bulunması ve bu kişilerin hareketlerinin kurucu unsur olarak öngörülmüş bulunması gerekmektedir.²⁰³ Rüşvet veren ve alan olmak üzere, rüşvet alma ve verme eylemini gerçekleştiren zorunlu iki faili bulunan rüşvet suçu da çok failli bir suç olarak karşımıza çıkmaktadır. ²⁰⁴

1. RÜŞVET ALMA EYLEMİ BAKIMINDAN FAİL

5237 sayılı yürürlükteki TCK’ nın 252. maddesinin 1. fıkrasında “rüşvet alan kamu görevlisi...cezalandırılır” denilmek suretiyle ancak kamu görevlilerinin rüşvet

201 GÖKCAN: Görevi Kötüye Kullanma, Zimmet, Banka Zimmeti, İrtikâp, Rüşvet Suçları Ve Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, s.560.

202 AKÇİN:Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar, s. 214. Yargıtay ın bir kararına göre, “...Öte yandan, rüşvet anlaşması yapılmakla suç oluşup tamamlanır. Vaadin işin tamamlanmasından sonra yerine getirilmesi suçun niteliği yönünden sonuca etkili değildir...”

(YCGK. 18/4/1994, E. 1994/5-55, K. 1994/103) (ALVER: Memur Suçları Ve Memur Soruşturması, Ankara 1996, s. 174.)

203 SANCAR : Çok Failli Suçlar, Ankara 1998, s.88.

204 MALKOÇ : Yeni Türk Ceza Kanunu Uygulamasında Zimmet-İrtikap Rüşvet Suçları, s.371.

alabileceği açıkça belirtilmiştir.²⁰⁵ O halde ceza kanunlarının uygulanmasında kamu görevlisi sayılan kişiler (TCK 6/1-c) rüşvet alan olabilirler.²⁰⁶

Yasanın ikinci fıkrasında kamu görevlilerinden yargı görevi yapanların, hakemlerin, bilirkişilerin²⁰⁷, noterlerin veya yeminli mali müşavirlerin rüşvet almaları anlaşmaya varmaları durumunda verilecek cezanın üçte birden yarısına kadar artırılacağı belirtilmiştir.²⁰⁸

Yasanın dördüncü fıkrasında ise birinci fıkra hükmünün, “kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler, kooperatifler ya da halka açık anonim şirketlerle hukukî ilişki tesisinde veya tesis edilmiş hukukî ilişkinin devamı sürecinde, bu tüzel kişiler adına hareket eden kişilere görevinin gereklerine aykırı olarak yarar sağlanması hâlinde de “ uygulanacağı öngörülerek, söz konusu hükümde belirtilen tüzel kişiler adına hareket eden kişilerin de, kamu görevlisi olmasalar bile, rüşvet alan olabilecekleri kabul edilmiştir.²⁰⁹ Böylece rüşvet suçunun kapsamı genişletilmiştir.²¹⁰

205 ARTUK/GÖKÇEN/YENİDÜNYA: Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 913.

206 TOROSLU: Ceza Hukuku Özel Kısım, s. 295.

207 10. CD’nin 26.12.1994 tarih ve 11900/14671 Sayılı Kararı: “Hâkim tarafından görevlendirildiği için bilirkişi ile devlet arasında özel bir bağ kurulmuş olduğundan TCY’nin 279. maddesinin 1.

fıkrasının 2. bendinde gösterilen ‘adli kamu görevi yapan kimseler’ kavramı kapsamına girer. Bu nitelikteki bilirkişi memur sayılır.” (AKÇİN: Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar, s. 191.)

208 Tezcan-Erdem-Önok' a göre, maddenin kaleme alınış biçiminden gerek rüşvet alanın gerekse rüşvet verenin cezasının artırılacağı anlaşılmaktadır. TEZCAN/ERDEM/ÖNOK: Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku, s. 812

209 TOROSLU : Ceza Hukuku Özel Kısım, s. 295-296; ARTUK/GÖKÇEN/YENİDÜNYA: Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 913 ; ÖZEN : İrtikap Ve Rüşvet Suçları, s. 187.

210 TEZCAN/ERDEM/ÖNOK: Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku, s. 811.

Kişinin suçu işlediği sırada kamu görevlisi olması yeterlidir. Sonradan bu sıfatını kaybetmesi suçun oluşumu bakımından önem taşımamaktadır.²¹¹ Ayrıca fiilin tatil günü yada mesai saati dışında da işlenmesi mümkündür.²¹² Ancak Yargıtay 31/12/1987 tarihli bir kararında , “Nihayet, kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olsa da, mesai saatleri dışı ve tatil günleri de çalışmak suretiyle yarar temin etmesi rüşvet suçunu oluşturmayacaktır.(Ör: Tapu idaresinde çalışan kamu görevlisinin, kooperatif üyelerinin tapudaki ferdileştirme işlemlerinin kısa sürede bitirilmesini sağlamak amacıyla mesai saatleri dışı ve tatil günleri de çalışma karşılığı yarar temin etmesi rüşvet suçunu oluşturmaz.” demiştir.²¹³ Oysa özellikle kolluk görevleri gibi bazı görevlerin mesai saatleri ve görev yeri ile sınırlı olmaksızın yapılmaları mümkün ve gerekli olduğundan söz konusu karara istisna getirmek gerekecektir.²¹⁴

2. RÜŞVET VERME EYLEMİ BAKIMINDAN FAİL

Rüşvet veren ise herhangi bir kimse olabilir. Zira 5237 sayılı yürürlükteki TCK’ nın 252. maddesinin 1. fıkrasında, “...Rüşvet veren kişi de kamu görevlisi gibi cezalandırılır...” denilmek suretiyle, rüşvet veren failde herhangi bir nitelik aranmamıştır.²¹⁵ Ayrıca 765 sayılı mülga TCK' dan farklı olarak 5237 sayılı yürürlükteki TCK' da rüşvet alan ile veren kimse arasında bu suç dolayısıyla       

211 TOROSLU : Ceza Hukuku Özel Kısım, s. 295;GÖKCAN: Görevi Kötüye Kullanma, Zimmet, Banka Zimmeti, İrtikâp, Rüşvet Suçları ve Kamu İdaresine Karşı Suçlar, s. 551; ÖÇER: “Rüşvet Alan ve Verenin Cezadan Kurtulması”, s. 104; ARTUK/GÖKÇEN/YENİDÜNYA: Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 913 ;ÖZEN : İrtikap Ve Rüşvet Suçları, s. 189.

212 ARTUK/GÖKÇEN/YENİDÜNYA: Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 913 ;GÖKCAN: Görevi Kötüye Kullanma, Zimmet, Banka Zimmeti, İrtikâp, Rüşvet Suçları ve Kamu İdaresine Karşı Suçlar, s. 551.

213 MALKOÇ : Yeni Türk Ceza Kanunu Uygulamasında Zimmet-İrtikap Rüşvet Suçları, s.368.

214 MALKOÇ : Yeni Türk Ceza Kanunu Uygulamasında Zimmet-İrtikap Rüşvet Suçları, s.368-369.

215 ARTUK/GÖKÇEN/YENİDÜNYA: Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 914.

verilecek ceza bakımından farklılık bulunmamaktadır. Oysa 765 sayılı mülga TCK' da rüşvet veren kişinin cezası alan kişiye göre daha az idi.²¹⁶

Yasanın beşinci fıkrasında ise “Yabancı bir ülkede seçilmiş veya atanmış olan, yasama veya idarî veya adlî bir görevi yürüten kamu kurum veya kuruluşlarının, yapılanma şekli ve görev alanı ne olursa olsun, devletler, hükumetler veya diğer uluslararası kamusal örgütler tarafından kurulan uluslararası örgütlerin görevlilerine veya aynı ülkede uluslararası nitelikte görevleri yerine getirenlere, uluslararası ticarî işlemler nedeniyle, bir işin yapılması veya yapılmaması veya haksız bir yararın elde edilmesi veya muhafazası amacıyla, doğrudan veya dolaylı olarak yarar teklif veya vaat edilmesi veya verilmesi de rüşvet sayılır.” denilmek suretiyle yabancı devlet yada uluslar arası kuruluş görevlilerine veyahut uluslar arası ticari kuruluş bünyesinde görev yapan personele yarar sağlanması da rüşvet suçunun kapsamı içinde değerlendirilmiş olup, böylece

“Uluslararası Ticari İşlemlerde Yabancı Kamu Görevlilerine Verilen Rüşvetin Önlenmesi Sözleşmesi”nin²¹⁷ iç hukukta da uygulanabilir hale gelmesi sağlanmıştır.²¹⁸ Ancak söz konusu düzenleme eleştirilmiştir. Soyaslan, özel şirket temsilcileri ve yabancı kamu görevlilerinin görevlerinin gereklerini yerine getirmeleri veya hukuka aykırı olarak yerine getirmeleri sebebiyle menfaat temin

216 TEZCAN/ERDEM/ÖNOK: Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku, s. 812.

217 Türkiye; tarafı olduğu “Uluslararası Ticari İşlemlerde Yabancı Kamu Görevlilerine Verilen Rüşvetin Önlenmesi Sözleşmesi”ni 1 Şubat 2003 tarihinde onaylamış ve sözleşme 6 Şubat 2003 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Söz konusu sözleşme uyarınca da 4782 sayılı Yabancı Kamu Görevlilerine Rüşvet Verilmesinin Önlenmesi İçin Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun kabul edilerek, başta Türk Ceza Kanunu ve Kamu İhale Kanunu olmak üzere bir çok kanunda değişiklik yapılmıştır. (TARHAN : Yolsuzlukla Mücadele Mevzuatı, s.25.)

218 TEZCAN/ERDEM/ÖNOK: Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku, s. 812.

etmelerinin rüşvet olarak cezalandırılmasına karşın Türk kamu görevlilerinin fiillerinin görevi kötüye kullanma sayılarak daha hafif bir suçtan dolayı cezalandırılmalarının kabul edilebilecek bir çözüm olmadığını savunmuştur. ²¹⁹ Tezcan-Erdem-Önok' a göre, basit rüşvet suçu, 5237 sayılı yürürlükteki TCK' nın kapsamı dışına çıkarılırken, uluslar arası rüşvet eylemleri bakımından 765 sayılı TCK' da düzenlenen basit rüşvet suçunun kapsamından dahi geniş bir düzenlemenin yapılması ilginçtir. Ayrıca Tezcan-Erdem-Önok, ulusal düzeyde rüşvet türündeki eylemlerin kapsam dışı bırakılmış olmasını eleştirmiştir.²²⁰