A. İCBAR
İcbar (zorlama)420 kavramından bir kişinin iradesini değiştirerek yapmak istediği hareketten farklı bir hareketi yapmasına neden olacak biçimde şiddet veya tehdit ile baskı yapması421 durumu anlaşılmaktadır.
Bu baskının kesin olması bir başka ifadeyle istenen yarar sağlanmadıkça bundan kurtulmanın olanaksız bulunması gerekmez.422
İcbar suretiyle işlenen irtikap suçunda kamu görevlisi karşı tarafın iradesini manevi cebir (tehdit) uygulamak suretiyle elde etmiştir.423 Ancak yapılan tehdidin 5237 sayılı yürürlükteki TCK’ nın 148’inci maddesinde düzenlenen tehdit suçu niteliğine dönüşmemesi gerekmektedir. Nitekim aksi halde irtikap suçundan değil yağma suçundan bahsedebiliriz.424 Nitekim Yargıtay esrar içtiği ve sattığı ihbar edilen K.Ö.’nün kaldığı odadan yapılan arama sonunda herhangi bir suç deliline ulaşamayan sanıklardan polis memuru A.Y.’nin mağdur K.Ö.’nün cebinden para alması ve “sen sabıkalısın, esrar satıyormuşsun seni götüreceğiz, senin için iyi
420 Cebir kavramı maddi cebir (şiddet) yada manevi cebir (tehdit) biçiminde ortaya çıkabilir. Ve 5237 sayılı yürürlükteki TCK’ye göre maddi cebir (şiddet) “cebir”; manevi cebir (tehdit) ise “tehdit”
olarak ifade edilmektedir. (TOROSLU: Ceza Hukuku Özel Kısım, s.70.) Maddi cebir ise gerçek yada varsayılan bir engeli ortadan kaldırmak için fiziki enerji kullanmaktan ibarettir.(TOROSLU:
Ceza Hukuku Özel Kısım, s. 70.)
421 TOROSLU: Ceza Hukuku Özel Kısım, s. 286.
422 TEZCAN/ERDEM/ÖNOK: Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, s. 799.
423 ARTUK/GÖKCEN/ YENİDÜNYA: Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.860; 5 CD’nin 14.11.1991 tarih ve 4222/4930 Sayılı Kararı: “Cebri irtikap suçu; memurun memuriyet sıfatını veya görevini kötüye kullanarak kişiyi tazyik etmesi ile başlayıp, bu sıkıştırma karşısında ferdinde memurun haksız işlemlerini önlemek zorunluluğunu duyarak ona menfaat temin veya vaat etmesiyle oluşur.
Memur açıkladığı istekler yerine getirilmezse mağdurun işini hiç veya usulüne uygun şekilde yapmayacağını söylemek suretiyle onu manevi cebir altında bulundurmaktadır.”(AKÇİN:Kamu İdaresinin Güvenirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar, Ankara 2007, s.146)
424 ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA: Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.861; GÖKCAN: Görevi Kötüye Kullanma, Zimmet, Banka Zimmeti, İrtikâp, Rüşvet Suçları Ve Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, s. 506; maddi cebrin varlığı durumunda yağma; manevi cebrin varlığı durumunda ise icbar suretiyle irtikap suçunun oluştuğu yönünde bkz. TEZCAN/ERDEM/ÖNOK: Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, s.800.
olmaz hiç konuşma” diyerek mağduru tehdit etmesi ve diğer sanıkların da boş bir kağıdı mağdura imzalatmaları biçimindeki eylemlerini yağma suçu niteliğinde kabul etmiştir.425
İcbarın belirli bir şiddete ulaşmış olması gerekmektedir.426 Ayrıca istenen menfaat temin veya vaat edilmedikçe bu zorlamadan kurtulmanın imkansız olması şart değildir. Mağdurun daha büyük bir zarara uğratmamak için memurun talebini kabul etmesi yeterlidir.427 Bundan başka icbarın varlığı için mağdurun temin yada vaat ettiği menfaatin sağlanmamasının ya da vaat olunmamasının gerektiğini bilmesi şarttır.428 Ve mağdurun cebrin etkisinden kolaylıkla kurtulamaması gerekmektedir.429 Mağdurun manevi baskıdan kurtulmak için kendisinden istenilen menfaati temin veya vaat etmiş olması gerekir. Ve fail tarafından yapılan hareketlerin objektif olarak bir kimsede manevi baskı yaratmaya, bir kimsenin kendisini zorlanmış ya da tehdit edilmiş olarak hissetmesine elverişli olması gerekmektedir. Mağdurun çekingen olması nedeniyle kendisi üzerinde baskı kurulmak istendiği izlenimine kapılması, yapılan hareketlerin “icbar” niteliğinde olduğunu göstermez.430
Failin objektif olarak icbar oluşturmaya elverişli bir takım hareketlerde bulunmasına rağmen mağdurun bundan etkilenmeyerek faile yarar sağlamaması yada
425 5 CD’nin 21.03.1970, tarih ve 3987/901 Sayılı Karar: (AKÇİN:Kamu İdaresinin Güvenirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar, s.146).
426 EREM: İrtikap Cürmü, s.12.
427 ERMAN/ÖZEK: Ceza Hukuku Özel Bölüm, Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, s. 72
428 ERMAN/ÖZEK: Ceza Hukuku Özel Bölüm, Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, s. 72
429 EREM: İrtikap Cürümü, s.12; GÖKCAN: Görevi Kötüye Kullanma, Zimmet, Banka Zimmeti, İrtikâp, Rüşvet Suçları Ve Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, s. 506.
430 ERMAN/ÖZEK: Ceza Hukuku Özel Bölüm, Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, s. 72-73.
vaat etmemesi durumunda irtikap suçu teşebbüs aşamasında kalacaktır.431 Zira fail uygun illiyet bağı içerisinde olan hareketi yapmış ve istediği netice de gerçekleşmiştir. Bu nedenle de yapılan hareketin mağdurun iradesini manevi baskı altında tutmaya uygun ve elverişli olması, vaat edilmesi ya da sağlanması istenen menfaatin de hukuka aykırı olduğunun mağdurca bilinmesi ve mağdurun bu hareket sonucunda istenen menfaati sağlaması ya da vaat etmesi yeterlidir. Yoksa mağdurun kendisini devamlı böyle bir manevi baskı altında hissetmesi gerekli değildir.432 Yargıtay’ın bazı kararlarında sanığın yakalanmasını temin etmek maksadıyla para vermeye rıza gösterilmiş olması durumunda eylemin cebri irtikaba teşebbüs niteliğinde olduğu kabul edilirken433 kimi bazı kararlarında ise irtikap suçunun oluştuğu kabul edilmektedir.434
431 ERMAN/ÖZEK: Ceza Hukuku Özel Bölüm, Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, s. 74 ; GÖKCAN: Görevi Kötüye Kullanma, Zimmet, Banka Zimmeti, İrtikâp, Rüşvet Suçları Ve Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, s. 507.
432 ERMAN/ÖZEK: Ceza Hukuku Özel Bölüm, Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, s. 74-75.
433 5 CD’nin 18.05.2004 tarih ve 2838/4164 Sayılı Kararı: “Kavaklıdere Vergi Dairesinde icra memuru olarak görev yapan ve vergi borcu nedeniyle haczettiği malları istediği 300.000.000 liranın verilmemesi halinde alıp götüreceğini söyleyen sanığın süre gelen icbarına maruz kalan müştekinin haksız menfaat sağlamayı düşünmeyip sanığın yakalanmasını temin etmek amacıyla para vermeye rıza gösterilmiş gibi görünmeyi sağlayıp durumu Cumhuriyet Savcılığına intikal ettirdikten sonra verilen talimat üzerine 150 dolar ve 55.000.000 liranın verilmesinden sonra sanığı yakalattığı bu itibarla sanığın eyleminin cebri irtikaba kalkışma derecesinde kaldığı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması” (EROL: Gerekçeli Açıklamalı ve İçtihatlı Yeni Türk Ceza Kanunu, s.1183.)
434 5 CD’nin 26.05.1993 tarih ve1975/2319 Sayılı Kararı: “...Devlet Hastanesinde doktor olan sanığın, hasta Şevki’yi ameliyat etmek için kardeşi Gülser ve yeğeni Zeynep’ten 300.000 lira istediği ve adı geçenlerin herhangi bir vaatte bulunmaksızın ayrılıp hastane başhekimine başvurdukları, paranın verileceği yolunda vaatte bulunulması ve ameliyatın yapılmasından sonra yasal işlem yapılacağının bildirilmesi üzerine sanığın yanına dönerek bu yolda hareket ettikleri ve ameliyatın da yeni bir talep olmadan yapıldığı anlaşıldığına göre, icbarın belirli bir yoğunluğa erişerek 750.000 lira istediği, bu parayı getirmediği taktirde ameliyat yapmayacağını ve taburcu edeceğini söylediği, bunun üzerine müştekinin damadı tarafından getirilen 750.000 lira parayı hastanedeki muayene odasında alıp masa çekmecesine koyduktan sonra yapılan operasyonla polisler tarafından yakalandığı anlaşılmış olup, mahkemece de bu şekilde kabul edilmiş olmasına göre, sanığın müştekinin ameliyatını geciktirmek ve kendisine para verilmediği taktirde ameliyatı yapmayacağını söylemek ve bu şekilde görevini kötüye kullanmak suretiyle onu baskı ve tehdit altında tutarak kendisine para vermeye icbar ettiği nazara alındığında, eyleminde TCK.nun 209/1’inci maddesindeki cebri irtikap suçunun tüm unsurlarının mevcut bulunduğu gözetilmeden,