VII. SUÇUN ORTAYA ÇIKIŞ BİÇİMLERİ
1. SUÇA VE CEZAYA ETKİ EDEN NEDENLER
A. CEZAYI AĞIRLAŞTIRAN NEDEN
5237 sayılı yürürlükteki TCK’ nın 252’nci maddesinin 2’nci fıkrasında “ Rüşvet alan veya bu konuda anlaşmaya varan kişinin, yargı görevi yapan, hakem, bilirkişi, noter veya yeminli mali müşavir olması hâlinde, birinci fıkraya göre verilecek ceza üçte birden yarısına kadar artırılır.” biçiminde öngörülen düzenlemeyle hem rüşvet alanın hem de rüşvet verenin cezalandırılmasını öngören 1’inci fıkraya atıfta bulunulmaktadır. Bu durumda da hem rüşvet alanın hem de rüşvet verenin cezası artırılacaktır.296 Ancak rüşvet veren fail açısından söz konusu nitelikli halin uygulanabilmesi rüşvet alan kişinin sıfatının bilinmesine bağlıdır.297
Maddenin 2’nci fıkrasında öngörülen “yargı görevi yapan” deyimi TCK’ nın
“Tanımlar” başlıklı 6’ncı maddesinin 1’inci fıkrasının d bendinde tanımlanmış olup, yüksek mahkemeler, adli, idari ve askeri mahkemelerin üye ve hakimleri ile Cumhuriyet Savcısı ve avukatları kapsamaktadır.298
yararın elde edilmesi veya muhafazası amacıyla” ifadelerine yer verilerek failin hangi saikle hareket etmesi halinde suçun oluşacağı belirtilmiştir. Ayrıca Nuhoğlu'na göre, söz konusu maddenin 4. fıkrasında düzenlenen suçun manevi unsuru da özel kasttır. Bkz:NUHOĞLU: “Yeni Ceza Kanunu İle Kamu İdaresi Aleyhinde Cürümlerde Getirilen Değişiklikler”, s.991)
296 TOROSLU: Ceza Hukuku Özel Kısım, s.299 ;TEZCAN/ERDEM/ÖNOK: Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, s. 823 ;GÖKCAN: Görevi Kötüye Kullanma, Zimmet, Banka Zimmeti, İrtikap, Rüşvet Suçları ve Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, s. 567;ÖZEN :İrtikap Ve Rüşvet Suçları, s. 218.
297 TEZCAN/ERDEM/ÖNOK: Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, s. 823; ÖZEN :İrtikap Ve Rüşvet Suçları, s. 218.
298 ARTUK/GÖKCEN/ YENİDÜNYA:Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 917. 765 sayılı mülga TCK döneminde, 21.11.1990 tarih ve 3679 sayılı kanunla yapılan değişiklikten önce hakim ve savcılar açısından rüşvet alma ve görevi kötüye kullanma suçları bakımından özel hükümlere yer verilmişti. (TCK’ nın 214., 215. ve 216. maddelerinde) Kanun koyucu hakim ve savcıların
“Hakem” mevcut veya ileride çıkacak bir uyuşmazlığın çözümü için taraflarca seçilen veya kanunun gösterdiği şekilde atanan özel kişi, uzlaştırıcı olarak tanımlanmaktadır.299 Bu kurum Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 516 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 516' ıncı maddesine göre, “İki taraf aralarındaki nizaı hal için hakem tayin edebilirler...” Bu duruma “tahkim” adı verilmektedir. Tahkimde uyuşmazlık hakemlerce çözülecektir. Bir uyuşmazlığın hakemler eliyle çözümlenmesi durumunda, görevli hakemin rüşvet alması durumunda ağırlaştırıcı neden uygulanacaktır. 300
“Bilirkişi” çözümü, özel bilgi ve tekniğe bağlı konularda yargının başvurduğu ihtisas sahibi kimsedir ve kural olarak bilirkişi raporu yargıcı bağlamaz.301 Aynı şekilde 5271 sayılı CMK’ nın 63’üncü maddesi “Çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına re'sen, Cumhuriyet savcısının, katılanın, vekilinin, şüphelinin veya sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcinin istemi üzerine karar verilebilir. Ancak hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukukî bilgi ile çözülmesi olanaklı
yaptıkları görevin niteliğini ve özelliğini dikkate alarak diğer kamu görevlilerine nazaran daha ağır cezalandırmak istemiştir. (ÖZEN: Hakimin Cezai Sorumluluğu, Ankara 2004, s.238-239.) 3679 sayılı kanunla yapılan değişiklikten sonra ise hakim sıfatı suçun niteliğinin değişme nedeni olmaktan çıkarılmış olup, yeni düzenlenen 765 Sayılı TCK’ nın 219’uncu maddesinde hakim sıfatını 202 ila 218’inci maddeler arasında düzenlenen devlet idaresi aleyhine işlenen suçlar bakımından cezayı ağırlaştıran bir neden olarak kabul etmiştir. Zira 765 Sayılı TCK’ nın 219’uncu maddesinin 1. fıkrasına göre “202 ila 218’inci maddelerde yazılı suçların emir ve idare yetkisine sahip olanlar ile hakim ve savcılar tarafından işlenmesi halinde verilecek cezalar yarısı oranında artırılarak hükmolunur” idi. (ÖZEN: Hakimin Cezai Sorumluluğu, s.241.) 5237 sayılı TCK ise 765 sayılı TCK’ dan farklı olarak “yargı görevi yapan, hakem, bilirkişi, noter veya yeminli mali müşavir” i de failin sıfatı bakımından ağırlaştırıcı nedenler arasında öngörerek kapsamı genişletmiştir. (ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA:Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.917).
299 YILMAZ: Hukuk Sözlüğü, Ankara 1996, s.306.
300 ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA:Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.917.
301 YILMAZ: Hukuk Sözlüğü, s.124.
konularda bilirkişi dinlenemez.” şeklinde öngörülmüş olup, usulüne uygun biçimde atanan bilirkişi tarafından rüşvet alınması durumu nitelikli unsurdur.302
“Noter” ise hukuki güvenliği sağlamak ve anlaşmazlıkları önlemek için işlemleri belgeleyen kanun görevlisidir.303 5237 sayılı TCK' nın 2' nci fıkrasında düzenlenen cezayı artırıcı nitelikli halin uygulanabilmesi için failin noter sıfatını kazanmış olması gerekmektedir.304
“Yeminli mali müşavir”lere ilişkin hükümler 01.06.1989 tarihli 3568 sayılı Serbest Muhasebecilik, Serbest Muhasebeci, Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu ile düzenlenmiş olup, mali müşavir olabilmenin özel şartları 3568 sayılı kanunun 9’uncu maddesinde öngörülmüştür :“Yeminli mali müşavir olabilmek için: a) En az 10 yıl serbest muhasebeci mali müşavirlik yapmış olmak, b) Yeminli mali müşavirlik sınavını vermiş olmak, c) Yeminli mali müşavir ruhsatını almış olmak, şartları aranır.” 3568 sayılı kanunun 11’inci maddesine göre, “ Yeminli mali müşavirlik mesleğine kabul edilenler, görevlerine fiilen başlamadan önce, Asliye Ticaret Mahkemesinde ... yemin ederler...”.305
Fail, yukarıda sözü edilen sıfatlardan birine suç işlendiği sırada sahip, bu sıfatı ilgili kanuna uygun olarak kazanmış ise ikinci fıkradaki ağırlatıcı neden uygulanacaktır.306
302 ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA:Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.918.
303 YILMAZ: Hukuk Sözlüğü, s.624; Gökcan, noter olmadığında görev yapan noter vekilinin veya imza yetkisiyle çalışan noter baş katibinin bu madde kapsamında görülmemesi gerektiğini zira kanunda sadece noterden söz edildiğini ifade etmiştir.(GÖKCAN: Görevi Kötüye Kullanma, Zimmet, Banka Zimmeti, İrtikap, Rüşvet Suçları ve Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, s.
567.)
304 ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA:Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.918.
305 ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA:Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.918-919.
306 GÖKCAN: Görevi Kötüye Kullanma, Zimmet, Banka Zimmeti, İrtikap, Rüşvet Suçları ve Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, s. 567.
5237 sayılı TCK’ da cezayı ağırlaştırıcı neden bu şekilde düzenlenmiş olmasına rağmen 765 sayılı TCK’ nın aksine rüşvet suçu bakımından hafifletici nedenler öngörülmemiştir. Oysa zimmet suçu bakımından malın değerinin az olması cezayı hafifleten bir neden olarak kabul edilmiştir. Bu nedenle rüşvet ve zimmet suçları arasında yapılan ayrım eleştirilmektedir.307