B. RÜŞVET VERME EYLEMİ BAKIMINDAN TEŞEBBÜS
X. RÜŞVET SUÇUNUN DİĞER SUÇLARLA İLİŞKİSİ
3. GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA ve RÜŞVET SUÇLARI
olduğu ve bir işi yapabileceği yönünde kanaat uyandırarak yarar elde ederse dolandırıcılık suçu oluşacaktır.380 Ayrıca failin hareketi icbar veya ikna boyutunda olursa, irtikap suçu oluşacaktır.381
3. GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA ve RÜŞVET SUÇLARI
5237 Sayılı TCK' nın “Görevi Kötüye Kullanma” başlığı altında öngördüğü 257. maddesinin 1. fıkrasında, “görevin gereklerine aykırı hareket etme”; 2.
fıkrasında “görevin gereklerini ihmal veya geciktirme” ; 3. fıkrasında ise “görevin yapılması için çıkar sağlama” olmak üzere üç ayrı suç hipotezi öngörülmüştür.382
5237 sayılı TCK' nın 257. maddesinin 3. fıkrası, “İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır.” biçiminde öngörülmüş olup, bu hükümle 765 sayılı Mülga TCK’ da “basit rüşvet” olarak adlandırılan suç, görevi kötüye kullanma suçunun özel bir biçimi haline getirilerek düzenlenmiş383 olup kamu görevlisinin kişileri kendisine ya da başkasına yarar sağlamaya icbar veya ikna etmemiş olması, yararın karşılıklı rızaya dayanması gerekir. Aksi halde irtikap suçu oluşacaktır. Ayrıca sağlanan yarar yapılması gereken bir işin yapılmaması ve yapılmaması gereken bir işin yapılması için sağlanmışsa rüşvet suçu oluşacaktır.384
380 ARTUK/GÖKÇEN/YENİDÜNYA: Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 846.
381 ARTUK/GÖKÇEN/YENİDÜNYA: Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 847.
382 TOROSLU: Ceza Hukuku Özel Kısım, s. 301.
383 TOROSLU: Ceza Hukuku Özel Kısım, s. 307.
384 TOROSLU: Ceza Hukuku Özel Kısım, s. 308.
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
İRTİKAP SUÇU
I. GENEL OLARAK
İrtikap kavramı sözlükte “yiyicilik; memurlardan birinin memurluk sıfatını veya memurluğa ait bir görevi kötüye kullanarak kendisine veya başkasına, haklı olmadığı halde para ödenmesine veya diğer yararlar (menfaatler) sağlanmasına veya menfaat vaadine (söz verisine) bir kimseyi zorlaması veya kandırması yahut memurun yasaya göre almaması gereken bir şeyi diğerinin yanılgısından yararlanarak alması suçu olarak tanımlanmıştır.385
İrtikap suçu 5237 sayılı yürürlükteki TCK’ nın 2’nci kitabının 4’üncü kısmının Kamu İdaresinin Güvenirliğine Ve İşleyişine Karşı İşlenen Suçlar başlıklı 1’inci Bölümünün “İrtikap” başlıklı 250’nci maddesinde düzenlenmiştir.
5237 sayılı yürürlükteki TCK’ nın 250’nci maddesinin 1’inci fıkrasına göre,
“Görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi icbar eden kamu görevlisi, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”
Aynı maddenin 2’nci fıkrasında, “Görevinin sağladığı güveni kötüye kullanmak suretiyle gerçekleştirdiği hileli davranışlarla, kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi ikna eden kamu görevlisi, üç yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”
385 YILMAZ: Hukuk Sözlüğü, Ankara 1996, s. 399.
Aynı maddenin 3’üncü fıkrasında ise, “İkinci fıkrada tanımlanan suçun kişinin hatasından yararlanarak işlenmiş olması hâlinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” denilerek mülga TCK’ da386 olduğu gibi yürürlükteki TCK da irtikap suçunu icbar, ikna ve mağdurun hatasından faydalanmak suretiyle olmak üzere üç biçimde düzenlemiştir.387
Bu suçta kamu görevlisi idare ile ilişkisi olan kişilerden yarar sağlamak amacıyla meşru olmayan bir biçimde kendi konumunu kullanmaktadır. Dolayısıyla irtikap suçu aynı zamanda görevini kötüye kullanma suçunun özel biçimidir.388
5237 sayılı Türk Ceza Kanununda 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunundan farklı olarak “Memuriyet sıfatını veya görevini kötüye kullanma” tabiri yerine icbar suretiyle irtikap suçunda “Görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanma”, ikna suretiyle irtikap suçunda ise “Görevinin sağladığı sıfatı kötüye kullanma” tabirleri kullanılarak kamu görevlisi kavramı irtikap suçunun bütün işleniş biçimleriyle bağlantılı duruma getirilmiştir.389
765 sayılı mülga TCK' nın 219. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen
“...yazılı suçların emir ve idare yetkisine sahip olanlar ile hakim ve savcılar tarafından işlenmesi halinde verilecek cezalar yarısı oranında artırılarak
386 İrtikap suçu 765 Sayılı TCK’ nın “İrtikap” başlıklı 209. maddesinde şu şekilde düzenlenmiştir :
“Memuriyet sıfatını veya görevini kötüye kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına haksız olarak para verilmesine veya sair menfaatler sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına, bir kimseyi icbar eden memura altı yıldan az olmamak üzere ağır hapis cezası verilir.
Yukarıdaki fıkrada yazılı cürüm, ikna suretiyle işlenirse faile dört yıldan altı yıla kadar ağır hapis cezası verilir.
Memur Kanunen almaması gereken bir şeyi diğerinin hatasından yararlanarak almış bulunursa iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası verilir.”
387 TEZCAN-ERDEM-ÖNOK : Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku, s. 795-796 ; ARTUK/GÖKCEN/ YENİDÜNYA: Ceza Hukuku Özel Bölümler, s. 838 ; ÖZEN : İrtikap Ve Rüşvet Suçları, s. 38.
388 TOROSLU: Ceza Hukuku Özel Kısım, s. 284.
389 ÖZEN : İrtikap Ve Rüşvet Suçları, s. 38-39.
hükmolunur.” biçimindeki nitelikli hal yürürlükteki 5237 sayılı TCK bakımdan öngörülmemiştir.390 Her iki TCK bakımından bir diğer fark da, 765 sayılı mülga TCK' nın 219. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen “...yer alan cürümler dolayısıyla alınan veya verilen rüşvet veya yararın değeri hafif olduğu takdirde verilecek cezanın yarısı, pek hafif olduğu takdirde üçte ikisi indirilir.” biçimindeki
“değerinin azlığı”na ilişkin düzenlemeye 5237 sayılı TCK' da yer verilmemiştir.391 Ayrıca her iki TCK da irtikap suçlarında etkin pişmanlık halini düzenlememiştir.392
II. HUKUKİ KONU
İrtikap suçu da kamu idaresinin güvenirliğine ve işleyişine karşı işlenen diğer suçlarda olduğu gibi kamu idaresinin güvenirliğini ve saygınlığını korumayı amaçlamaktadır.393 Zira kamu görevlisinin bir kişiyi haksız bir para vermeye zorlaması veya kandırması, kamu fonksiyon ve hizmetleri yürüten kamu idaresine karşı duyulan saygının azalmasına neden olabileceği gibi kamu görevlisinin zor veya hile kullanmak suretiyle kendisine özel çıkar sağlaması da aynı zamanda dürüstlük ilkesini zedeleyecektir.394
Bu nedenle irtikap suçunu öngören hükümlerle, bir yandan kamu görevlilerinin dürüstlüğündeki ve iyi şöhret sahibi olmalarındaki devlete ait menfaat korunurken, diğer yandan da kamu görevlilerinin yetkilerini kullanarak kişilere zarar vermeleri önlenmektedir.395
390 ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA: Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.838.
391 ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA: Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.838.
392 ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA: Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.838.
393 ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA: Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.854; MERAN: Zimmet-Rüşvet-İrtikap ve Görevi Kötüye Kullanma Suçları, Ankara 2008, s. 164.
394 ERMAN/ÖZEK: Ceza Hukuku Özel Bölüm, Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, s. 66.
395 TOROSLU: Ceza Hukuku Özel Kısım, s. 284.
III. MADDİ KONU
765 sayılı mülga TCK’ ya göre, “para verilmesi veya sair menfaatler sağlanması” suçun maddi konusu olarak olarak belirlenmişti. 5237 sayılı TCK' nın 250’nci maddesinde ise suçun maddi konusu “yarar” olarak belirtilmiştir. “Yarar”
kavramı da para ile failin ekonomik durumunda iyileşme sağlayan her türlü edimi kapsadığından bu açıdan suçun maddi konusu 765 sayılı TCK ile aynıdır.396 Salt duygusal ve cinsel nitelikteki yararların irtikap suçunu oluşturup oluşturmayacağı tartışmalıdır . Ancak bizim de katıldığımız görüşe göre salt duygusal ve cinsel nitelikteki yararlar da irtikap suçunu oluşturabilir. 397
765 sayılı mülga TCK’ ya göre “para veya sair menfaatin” haksız olarak verilmesi yada vaat edilmesi gerekmekteydi.398 Bir başka deyişle, verilmesi gerekli olmayan para veya menfaatin faile veya bir üçüncü kişiye haksız olarak sağlanmış veya vaat edilmiş olması gerekmekteydi. Kanundaki bu düzenleme nedeniyle fail haklı bir hususun temini için icbar veya iknada bulunursa fiil icbar veya ikna suretiyle irtikap suçları bakımından hukuka aykırı sayılmamakta fakat diğer koşulları da sağlamak kaydıyla görevi kötüye kullanma yada ihkakı hak suçu oluşmaktaydı.399 Oysa 5237 sayılı yürürlükteki TCK’ da mülga TCK’ dan farklı olarak sağlanan yada
396 TEZCAN/ERDEM/ÖNOK: Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, s. 796.
397 TEZCAN/ERDEM/ÖNOK: Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, s. 796. ARTUK/GÖKCEN/
YENİDÜNYA: Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 869; Toroslu' ya göre, duygusal yarar dahil değildir. TOROSLU: Ceza Hukuku Özel Kısım, s. 287; Erman-Özek' e göre sırf duygusal veya cinsel birtakım yararlar “menfaat” deyimine girmezler. ERMAN/ÖZEK: Ceza Hukuku Özel Bölüm, Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, s. 79; Erem' e göre, tamamiyle hissi menfaatler menfaat kavramına dahil değildir. EREM: İrtikap Cürmü, Ankara 1964, s. 10-11.
398 KIYAK/ÇAĞLAYAN/ŞENEL: Nazari Ve Tatbiki Devlet İdaresi Aleyhinde Cürümler Ve Memurin Muhakemat Kanunu Ve Alakalı Bankalar Ve İktisadi Devlet Teşekkülleri Mevzuatı, s. 37-38;
ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA: Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 870.
399 ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA: Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 870-871;
vaat edilen yararın haksız olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır.400 Bu nedenle 5237 sayılı TCK bakımından devlete ait alacağı elde etmek için icbar yada ikna yoluna başvuran kamu görevlisi bakımından da irtikap suçu oluşacaktır.401
Yararın azlığının yada çokluğunun suçun oluşumu bakımından bir önemi bulunmamaktadır.402
Yararın hemen gerçekleşmesi gerekmediği gibi gerçekleşmesi mümkün olmayan bir yarar da olabilir.403
IV. FAİL
Birinci bölümde de belirtildiği üzere irtikap suçu da rüşvet suçu gibi kamu idaresinin güvenirliğine ve işleyişine karşı işlenen suçlardan olup, ancak kamu görevlileri yada kamu görevlisi sayılan kişiler tarafından işlenebilir. (m.6, f.1, b.c) Aksi durumda diğer şartların da oluşması kaydıyla yağma, dolandırıcılık suçları oluşacaktır.404
Kamu görevlisinin görevinin sağladığı nüfuzu yada güveni kötüye kullanabilmesi için bu göreve meşru biçimde sahip olması gerekmekte olup fiili durum yeterli olmamaktadır. Fiilin görevi sırasında işlenmesi şart olmadığı gibi görevin olduğu yerde işlenmesi de şart değildir.405
400 TOROSLU: Ceza Hukuku Özel Kısım, s. 288;TEZCAN/ERDEM/ÖNOK: Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, s. 796.
401 TEZCAN/ERDEM/ÖNOK: Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, s. 796.
402 ERMAN/ÖZEK: Ceza Hukuku Özel Bölüm, Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, s. 79;
TEZCAN/ERDEM/ÖNOK: Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, s. 796.
403 TOROSLU: Ceza Hukuku Özel Kısım, s. 287.
404 TOROSLU: Ceza Hukuku Özel Kısım, s. 284; EREM: İrtikap Cürmü, s. 6.
405 EREM: İrtikap Cürmü, s. 6-7; TOROSLU: Ceza Hukuku Özel Kısım, s. 284-285; T. Hususi D.’in 29.05.1947 tarih ve 1523/2084 Sayılı Kararı: “İrtikap Suçunun teşekkülü için memurun memurluk sıfatını, memurluk nüfuz ve kudretini suistimal etmesi kafi olup, cebir ve tazyik görevine dahil