BİRİNCİ BÖLÜM
CEZA HUKUKU BAKIMINDAN KAMU İDARESİ VE KAMU GÖREVLİSİ KAVRAMLARI
I. CEZA HUKUKU BAKIMINDAN KAMU İDARESİ KAVRAMI
İdare hukukunun konusunu oluşturan kamu idaresinin (=devlet idaresi, amme idaresi) organik (=yapısal) ve fonksiyonel (=işlevsel, görevsel) olmak üzere iki farklı anlamı bulunmaktadır.4 Organik anlamda idare kavramı (=idare organı) idarenin organını, bir başka deyişle kuruluşunu, personelini ve teşkilatını;fonksiyonel anlamda idare (=idare fonksiyonu) ise idarenin faaliyetlerini, bir başka deyişle eylem ve işlemlerini ifade etmektedir.5
Organik anlamda kamu idaresi yasama ve yargı organları dışında kalan ve başında hükumeti oluşturan bakanların bulunduğu Devlet tüzel kişiliğini temsil eden merkezi idare ile merkezi idareden tamamen bağımsız olmayan birtakım yörelerin yöresel ihtiyaçlarını karşılamak üzere kurulan mahalli idareler ile birtakım idari hizmetleri karşılamak üzere kurulan kamu tüzel kişilerini kapsayan bir anlama sahiptir.6
4 GÜNDAY: İdare Hukuku, 9’uncu baskı, Ankara 2004, s. 3 vd.;GÖZLER: İdare Hukuku Dersleri, 5'inci baskı, Bursa 2007, s. 9 vd.;OKUYUCU ERGÜN: Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, Ankara 2008, s. 3 vd.
5 GÜNDAY: İdare Hukuku, s. 3 vd., GÖZLER: İdare Hukuku Dersleri, s. 10 vd.;OKUYUCU ERGÜN: Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, s. 3 vd.
6 GÜNDAY: İdare Hukuku, s.10.İdarenin yasama organından ayırt edilmesinde herhangi bir güçlük bulunmamaktadır. Zira yasama organını 550 milletvekilinden oluşan Türkiye Büyük Millet Meclisi oluşturmaktadır.(GÜNDAY: İdare Hukuku, s. 4-5 ; GÖZLER: İdare Hukuku Dersleri, s.11).İdarenin yargı organından ayırt edilmesinde de herhangi bir sorun bulunmamaktadır. Zira Anayasanın 9'uncu maddesinde yargı yetkisinin bağımsız mahkemelerce kullanılacağı belirtilmiştir. Yargı organı yasama organının aksine tek bir organdan ibaret olmayıp birçok mahkemeden oluşan bir “organlar topluluğu” dur.(GÜNDAY: İdare Hukuku, s. 5-7.; GÖZLER:
İdare Hukuku Dersleri, s.11).İdareyi yürütme organından ayırmak ise pek kolay
Fonksiyonel anlamda kamu idaresi ise yasama ve yargı fonksiyonları ile yürütme organının salt siyasi nitelikli faaliyetleri dışında kalan ve Devletin toplumun günlük gereksinimlerini karşılamak ve gündelik yaşamını sürdürülebilmesini sağlamak maksadıyla yürüttüğü tüm kamusal iş ve faaliyetlerden oluşmaktadır.7
Kamu idaresi kavramının8 ceza hukukunda sahip olduğu anlam ise idare ve anayasa hukukunda sahip olduğu anlamdan daha geniştir.9 Zira ceza hukukunda kamu idaresi kavramı devletin yasama, yürütme ve yargı fonksiyonları kapsamında yürüttüğü tüm faaliyetleri kapsayan geniş bir anlama sahiptir.10
Ceza hukuku bakımından kamu idaresi, esasen, 5237 sayılı TCK' nın 2.
kitabının 4. kısmının 1. bölümünde yer alan “Kamu İdaresinin Güvenilirliğine Ve İşleyişine Karşı Suçlar” başlıklı normlarla korunmaktadır.11 5237 sayılı TCK' nın görünmemektedir. Anayasada yürütme Cumhurbaşkanı, Bakanlar Kurulu ve İdareden meydana gelen bir yapıya sahiptir.(GÜNDAY: İdare Hukuku, s. 7.; GÖZLER: İdare Hukuku Dersleri, s.
12-13 ; OKUYUCU ERGÜN: Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, s. 4).Bakanlar Kurulu, başbakan ve bakanlardan oluşmakta olup Cumhurbaşkanı,Bakanlar Kurulu, başbakan ve bakanlar birçok bakımdan “idare” ile yakın ilişkiye sahip ve yer yer de idare kavramına dahildirler.
(GÖZLER: İdare Hukuku Dersleri, s.13.)
7 GÜNDAY: İdare Hukuku, s. 14. ; OKUYUCU ERGÜN: Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, s.
3-4.
8 765 sayılı mülga TCK' da yer alan bölüm başlığı “Devlet İdaresi Aleyhinde İşlenen Cürümler”
iken 5237 sayılı yürürlükteki TCK' da yer alan bölüm başlığı “Kamu İdaresinin Güvenilirliğine Ve İşleyişine Karşı Suçlar” olarak değiştirilmiştir.( NUHOĞLU : “Yeni Ceza Kanunu İle Kamu İdaresi Aleyhinde Cürümlerde Getirilen Değişiklikler”, Doç. Dr. Mehmet SOMER'in Anısına ARMAĞAN, yıl:2006, ss. 985-994, s.986).765 sayılı mülga TCK' nın yürürlükte olduğu dönemde ceza kanununda “Devlet idaresi” kavramının anlamı belirtilmemişti. (YARSUVAT: “Devlet İdaresi Aleyhine İşlenen Cürümlerin Genel Prensipleri”, İÜHFM, yıl:1964, c. XXX, sy. 1-2, ss.
665-690, s. 668. ). 765 sayılı mülga TCK' nın memuru tanımlayan ilgili hükmünde yer alan
“Devlet veya diğer her türlü amme müesseseleri...” tabirinden “Devletin yanında diğer her türlü kamu tüzel kişilerinin” de devlet idaresi adı altında toplanmak istendiği ifade edilmiştir.( Bkz.
YARSUVAT: “Devlet İdaresi Aleyhine İşlenen Cürümlerin Genel Prensipleri”, s. 668. ; Bkz.
YARSUVAT : “Ceza Kanununun Uygulamasında Memur-İktisadi Devlet Teşekkülleri-Hizmet Sebebiyle Emniyeti Suistimal Ve Zimmet “, İÜHFM, yıl: 1970, c. XXXV, sy. 1-4, ss. 525-542, s. 529-530.). 5237 sayılı yürürlükteki TCK' da “kamu idaresi” kavramının tanımı yapılmamıştır. ( ARTUK-GÖKCEN-YENİDÜNYA : Ceza Hukuku Özel Hükümler, 9. Bası, Ankara 2008, s. 738.
9 OKUYUCU ERGÜN: Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, s.6.
10 OKUYUCU ERGÜN: Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, s.6.
11 OKUYUCU ERGÜN: Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, s.7.
diğer kısımlarında yer alan farklı ceza normlarının konusunu oluşturan faaliyetler (örneğin Adliyeye Karşı Suçlar) de kamu idaresinin geniş anlayışını savunan ceza hukuku açısından kamu idaresinin kapsamı dahilindedir. Ancak, bu suçları düzenleyen normlar, kamu idaresine karşı suçları düzenleyen normların koruduğu menfaatlerin dışında başka menfaatleri de korumaktadırlar.12
“Kamu İdaresinin Güvenilirliğine Ve İşleyişine Karşı Suçlar” başlığı altında yer alan suçları öngören normlarla ise ya kamusal kurumların düzenli işleyişi ve itibarına veya idari faaliyetleri yerine getiren kişilerin özgürlüğüne, itibarına, dürüstlüğüne, sadakatine ve tarafsızlığına yada idarenin topluma sunduğu hizmetlere veya idarenin hedeflerine ulaşmak için kullandığı şeylere ilişkin ve devlete ait menfaatler korunmaktadır.13
Kamu idaresine karşı suçlar ya kamu görevlileri tarafından yada herkes tarafından işlenebilen suçlardır.14 Kamu görevlisi olmak 15 bazı suçlarda failin sahip olması gereken bir nitelik iken bir bölümünde mağdurun veya davranışın maddi konusunun sahip olması gereken bir niteliktir. Örneğin rüşvet ve irtikap suçlarında kamu görevlisi olmak failin sahip olması gereken bir nitelik iken; görevi
12 OKUYUCU ERGÜN: Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, s.7.
13 EREM/TOROSLU: Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 7. Baskı, Ankara 1999, s.143;
TOROSLU: Ceza Hukuku, Özel Kısım, 3. Baskı, Ankara 2008, s.272.
14 GÖZÜBÜYÜK: “Devlet İdaresine Karşı İşlenen Cürümler”, Adl. Cer., yıl: 1943, ss. 546-557, s.546., TOROSLU: Ceza Hukuku Özel Kısım, s.272.
15 Doktrinde kimi yazarlarca kamu görevlilerince işlenen suçlar “gerçek görev suçları” ve “gerçek olmayan görev suçları” biçiminde bir ayrıma tabi tutulmuştur. Bu ayrıma göre gerçek görev suçlarında failin kamu görevlisi sıfatına sahip olması o suçun unsuru olarak kabul edilirken, gerçek olmayan görev suçlarında failin kamu görevlisi sıfatına sahip olması sadece suçun niteliğinin değişmesine yol açmaktadır. (TEZCAN/ERDEM/ÖNOK:Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 6’ncı Bası, Ankara 2008, s.730).
yaptırmamak için direnme suçunda kamu görevlisi olmak davranışın maddi konusunun sahip olması gereken bir niteliktir.16
Failin yada mağdurun kamu görevlisi olması ise bazen ağırlatıcı sebep olarak düzenlenmiştir.17 Gerçekten kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret edilmesi durumunda mağdurun kamu görevlisi olması ağırlaştırıcı sebep olarak düzenlenmiştir.18
Failin veya mağdurun kamu görevlisi olmasının ağırlaştırıcı bir sebep sayılmasının nedeni, bireyleri kamu görevlilerinin suiistimallerine, keyfi ve yetki dışı davranışlarına karşı korumak veya kamu görevlilerine halkın tecavüzlerine karşı daha özel bir koruma sağlamak, neticede de devlet idare ve mekanizmasını korumaktır.19
16 OKUYUCU ERGÜN:Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, s. 9.
17 ERMAN : “Ceza Tatbikat Ve Takibatında Memur “, SBOD, yıl: 1947, c. II, sy. 1-2, ss. 235-276, s. 236-237 ; OKUYUCU ERGÜN:Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, s. 9.
18 Ancak 765 sayılı TCK' nın aksine 5237 sayılı TCK' da kamu görevlisi sıfatı her suça uygulanabilen genel nitelikli bir hal olarak düzenlenmemiştir. Zira 765 sayılı TCK' nın 251.
maddesinde “bir memur vazife sırasında bir kimse aleyhine cürüm işlerse kanunda yazılı olmayan hallerde o cürme kanunen terettüp eden ceza üçte bir miktar artırılır.” denilmek suretiyle suç failinin memur olması bütün cürümleri kapsayan genel bir ağırlatıcı neden olarak öngörülmüştü .(Bkz. ÖZEN-TOZMAN: “Türk Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı “, AİD, c. 42, sy. 4, Aralık 2009'dan ayrı bası, ss. 25-57, s. 34 ). Ancak eğer kanun memurluk niteliğini suç tipinde unsur ya da ağırlaştırıcı bir neden olarak öngörmüşse söz konusu ağırlaştırıcı neden uygulanmayacaktır. ( ÖNDER: Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 1. Bası, İstanbul 1985, s. 93. ) Nitekim Yargıtay bir kararında, “ görev sırasında meşru müdafaa durumunda bulunan fakat bunun sınırını aşmış olması sebebiyle sanık hakkında 50. madde uygulanarak ceza tayin edildiği ahvalde, tayin edilen bu cezanın 251. maddeye göre artırılamayacağına karar vermiş ve gerekçe olarak aksi halde “kanunda yazılı olmayan haller” ifadesinin gözetilmemiş olacağını belirtmiştir.” ( ÖNDER: Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 93.) Benzer bir biçimde 765 sayılı TCK' da mağdurun memur olması durumu genel bir ağırlatıcı sebep sayılmıştır. Nitekim 765 sayılı TCK' nın 273. maddesi, “Kanunun ahkam-ı mahsusa ile tasrih eylediği ahvalin haricinde, her kim veya diğer devlet memurlarından biri aleyhine sıfat veya hizmetlerinden dolayı bir cürüm işlerse, o cürüm için kanunen muayyen olan ceza altıda birden üçte bire kadar artırılır” biçiminde düzenlenmiş olup, 5237 sayılı TCK' da böyle bir düzenleme öngörülmemiştir..( Bkz. ÖZEN-TOZMAN: “Türk Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı”, s.34. )
19 ERMAN: “Ceza Tatbikat ve Takibatında Memur”, s.236-237; OKUYUCU ERGÜN:Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, s. 9.; ÖZEN-TOZMAN: “Türk Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı”, s. 34-35.
Bu çalışmanın konusunu oluşturan irtikap suçunun ancak kamu görevlisi yada kamu görevlisi sayılan kişiler tarafından işlenmesi; aynı şekilde rüşvet suçunun bir kamu görevlisi ile herhangi bir kişi arasında gerçekleştirilen bir anlaşma olması sebebi ile öncelikle rüşvet anlaşmasının taraflarından birini oluşturan kamu görevlisi kavramının açıklığa kavuşturulması, rüşvet ve irtikap suçlarının faillerini belirlemek açısından zorunlu hale gelmiştir.