Ayn Olma

Tüm akitlerin ana unsuru akdin konusunu teşkil eden maldır. Sözlük anlamı

“mâlik olunan her şey” demek olan malın, terimsel tanımında mezhepler arası ihtilaf bulunmaktadır. Hanefîler ve buna bağlı olarak Osmanlılar malı “insan fıtratının kendisine meylettiği, ihtiyaç için kasıtlı olarak saklanabilen şey” olarak tarif ederken, cumhur

386 Ebussuûd, Risâle, s. 162-172.

387 İbn Âbidîn, Reddü'l-muhtâr, c. 6, s. 555.

388 Ebussuûd, Risâle, s. 162-163.

389 Takıyyüddin Muhammed Birgivî, “Risâle li ibtâl-i vakfi'n-nükûd”, Cilâu’l-kulûb, İstanbul, y.y., 1280, ss. 182-218.

390 Para vakıfları ile ilgili tartışmalar hakkında ayrıntılı bilgi için bk. Tahsin Özcan, Osmanlı Para Vakıfları:

Kânûnî Dönemi Üsküdar Örneği, Türk Tarih Kurumu Basımevi, Ankara, 2003, s. 28-92; Akgündüz, Vakıf Müessesesi, s. 151-167.

tarafından “kendisinden faydalanılması mümkün olan herşey” olarak tarif edilmektedir.³⁹¹

İslâm hukukçularına göre üzerinde akdin gerçekleşmesi için gerekli olan ilk şey mal niteliğinin bulunmasıdır. Dolayısıyla Hanefîler, cumhurdan farklı olarak tanımda da kullanılan “ihtiyaç için saklanabilme” vasfından dolayı hakiki varlığı olmayan şeyleri mal kategorisine dâhil etmez. Bu anlamda menfaatler Hanefîlere göre “mal”

sayılmamakta ve hukukî akitlere olduğu gibi vakfa da konu olamamaktadır.³⁹² Ancak diğer tariften anlaşılacağı üzere cumhur, menfaatin de hükmi şekilde mal kapsamına dâhil olduğunu ve akitlere konu olabileceğini kabul etmektedir.³⁹³ Bu kapsamda cumhura göre menfaatler vakfın konusunu teşkil edebilirken, Hanefîlere göre mal olmaması sebebiyle vakfedilmesi de söz konusu değildir.

Hanefîlere göre, hukuki akitlere konu olabilmesi için üzerinde akdin gerçekleştiği şeyin tek başına mal olması yeterli değildir, aynı zamanda mütekavvim sıfatını da bulundurması gerekir. Mütekavvim malı Hanefîler cumhurun mal tanımına yakın şekilde

“kendisinden faydalanılması mümkün olan mal” olarak tarif etmektedir.³⁹⁴ Bu tarife maldan hakiki olarak faydalanma imkânı dâhil olduğu gibi hükmî olarak faydalanma imkânı da girer. Buna göre havadaki kuş, denizdeki balık mal sayılsalar da henüz yakalanılmadan mütekavvim değillerdir. Çünkü faydalanma imkânı kendisinde o an için hakiki olarak bulunmamaktadır. Aynı şekilde Şârî Teâlâ tarafından kendisinden yararlanılması yasaklanmış domuz, şarap ve meyte gibi mallar da gerçekte faydalanılması mümkün olsa da Müslümanlar için hükmî olarak mütekavvim mal tanımına girmemektedir.³⁹⁵ Bu nedenle Hanefîlerce mütekavvim, cumhura göre ise mal olmadıkları için vakıf da dâhil yapılacak her türlü akitte ittifakla faydalanılamayacak malın akde konu olması sahih kabul edilmemiştir.³⁹⁶

391 “”Mal; tab-i insânî mâil olup da, vakt-i hâcet için iddihâr olunabilen şeydir.” Mecelle, md. 127.

392 Ömer Hilmi, Ahkâmü’l-evkâf, s. 19-20, md. 60; Ali Haydar, Dürer, c. 1, s. 228; Yazır, Ahkâmü’l-evkâf, s. 63; Mardin, Ahkâm-ı Evkâf, s. 77.

393 ed-Desûkî, Hâşiyetu’d-Desûkî, c. 4, s.77; Hasan Hacak, “Mal”, DİA, c. 27, s. 463; Hasan Hacak,

“Menfaat”, DİA, c. 29, s. 133.

394 Mecelle, md. 127.

Hanefîlerin malı bu şekilde ikiye ayırması ve mütekavvim malı hukuki akitlere has kılması, miras hükümleri ile aile vakıflarının ayrı hukuki statülerinin bulunduğunu ortaya koyar. Buna göre mütekavvim olmayan mallar da Hanefîlerce mal kabul edildiği için bazı durumlarda sınırlı da olsa haklara konu olabilmektedir. Örneğin şıradan herhangi bir kasti müdahale olmadan şaraba dönmüş bir mal ya da mülkiyetinde domuz bulunduğu halde Müslüman olan bir gayr-i Müslimin mülkiyet hakları devam etmekte ve bu mallar mirasa konu olabilmektedir. Ancak aile vakıfları bir hukuki işlem olduğu için, mütekavvim olmayan malların vakfı hiçbir şekilde mümkün değildir. Aile fertlerinin batıl olan bu vakıftan belirtilen şartlara göre yararlanma hakları yoktur. Vakfedilen bu mal miras hükümlerine göre paylaştırılır.

Hanefîler dşındaki cumhura göre malın vakfedilmesi için tanımı yapılan mal olması yeterlidir. Vakfın onlara göre bu konuda diğer hukuki işlemlerden farklı bir hüviyeti yoktur. Mal tanımına uyan her şey vakfedilebilir. Bunun içerisinde ayn olarak isimlendirilen hakiki varlığa sahip mallar bulunduğu gibi, hakikatte bulunmayan ancak hükmi olarak zimmette varlığı kabul edilen ve bu sebeple mal sayılan deyn de bulunmaktadır. Her ikisinin de vakfedilmesi cumhura göre caizdir.³⁹⁷

Diğer mezheplerin aksine Hanefîler ve Osmanlı Hukuku, vakıf yapabilmek için malın mütekavvimliğinin yanında ayn olmasını, yani hakiki ve fiziksel bir varlığının bulunmasını da ileri sürmektedirler. Mal kabul edilmekle birlikte zimmette varlığı hükmen bulunan ancak hakikatte bir varlığı an itibariyle bulunmayan deynin vakfı Hanefîlere göre sahih değildir. Alacaklar olarak da nitelendirilebilecek deyn, hükmen alacaklı olan kişinin mülkiyetinde olan mallardandır. Ancak alacağın kabz edilene kadar hakiki bir varlığı mülkiyette bulunmadığı için, vakfedilmesi de sahih olmayacaktır.³⁹⁸ Osmanlı hukukunda da bu durumun aynen kabul edildiği ve fetvaların da bu hükme göre verildiği söylenebilir.³⁹⁹

397 eş-Şirbinî, Muğni'l-muhtâc, s. 2, s. 486-487; ed-Desûkî, Hâşiyetu’d-Desûkî, c. 4, s. 76.

398 İbnü'l-Hümâm, Fethu’l-kadîr, c. 6, s. 214.

399 Ömer Hilmi, Ahkamü’l-Evkaf, s. 22, md. 63; Ali Haydar, Tertîb, s. 133, md. 232-233; “Zeyd, Amr’ın

Hanefîler malın ayn olma şartını aramakla beraber bu şartın irade anında bulunmasını zorunlu görmemektedir. Bu durum vasiyet niteliğinde yapılan vakıflarda deynin vakfının sahih olacağını ortaya koyar. Buna göre alacakların ölüme bağlı olarak ya da maraz-ı mevt anında vakfedilmesi sahihtir. Çünkü vakfın geçerliliği ölümle birlikte başladığı gibi, alacakların vadesi de ölümle sona erer. Deyn ölümden sonra borçludan tahsil edilir ve ayn haline dönüşmüş olur. Dolayısıyla vakfın geçerliliği anında malın ayn olması nedeniyle vakıf sahih hale gelir.⁴⁰⁰

Hanefîler ve cumhur arasındaki bu ihtilaf aile vakıfları için deynin vakıftan sonra kabzedilmesi halinde farklı hükümleri ortaya çıkarmaktadır. Deynin vakfını sahih gören cumhura göre alacak kabzedilmesi ile vakıf halini almış olur ve vakfiyede belirlenen meşrûtun lehler vakıftan yararlanma hakkına sahip olur. Ancak Hanefîler nazarında bu vakıf sahih olmadığı için sonradan kabzedilmesi kişinin mülkiyetine ayn olarak bu malın dönmesini sağlar. Bu anlamda alım-satım, hibe vb. bütün hukuki işlemler kabzedilen deyn üzerinde geçerli olacağı gibi, ölümden sonra miras hükümlerine tâbi olacaktır.

Dolayısyla vakıf şartlarına riâyet söz konusu değildir.⁴⁰¹ 5. Mülk Olma

Bütün hukuki tasarruflarda olduğu gibi vakıfta da vakfedilecek malın vâkıfın mülkü olması ittifakla şarttır.⁴⁰² Bu şartın istisnası olarak mülkü olmadığı halde mâlikin vekili tarafından yapılan vakıf da geçerlidir. Ancak bu durumda vekâlet akdinin gereklerine göre mülk sahibinin hukuken vakıf muamelesini gerçekleştirdiği ve vekilin değil mâlikin vâkıf olacağı kabul edilmektedir.⁴⁰³

Vakfedilen malın vâkıfın mülkü olmasında ihtilaf bulunmasa da, vakfedilme anında vâkıfın mülkü olup olmamasında ihtilaf vardır. Vakıf hükümlerinde azami

400 Ömer Hilmi, Ahkâmü’l-evkâf, s. 19-20, md. 60; Ali Haydar, Tertîb, s. 133-134, md. 233, md. ; Mardin, Ahkâm-ı Evkâf, s. 75-76; Bilmen, Kâmûs, c. 4, s. 313.

401 Ali Haydar, Tertîb, s. 133-134, md. 233; el-A‘zamî, Ahkâmü’l-evkâf, s. 43-44; el-Kubeysî, Ahkâmü'l-vakf, c. 1, s. 351-353; Akgündüz, Vakıf Müessesesi, s. 126-128,

402 Ali Haydar, Tertîb, s. 134, md. 234; Ebû Zehra, Muhâdarât, s. 105.

403 Yazır, Ahkâmü’l-evkâf, 58; Bilmen, Kâmûs, c. 4, s. 314-315, el-Kubeysî, Ahkâmü'l-vakf, c. 1, s. 355.

genişlik öngören Mâlikîlere göre vakfedilecek malın vakfetme işlemi sırasında vâkıfın mülkü olması şart değildir. Kişiye vasiyet edilmiş malın mûsî vefat etmeden vakfedilmesinde olduğu gibi, henüz vâkıfın mülkünde bulunmamakla beraber ileride mülküne geçecek malın vakfedilmesi caizdir. Ancak bu durumda vakfedilme anında vakıf geçerlilik kazanmamakta, mülkiyete geçtiği anda yeni bir işleme gerek olmaksızın vakıf haline gelmektedir.⁴⁰⁴

Mâlikîler dışındaki cumhura göre vakfedilecek olan malın vakıf anında vâkıfın mülkü olması şarttır. Çıplak mülkiyeti tam anlamıyla vâkıfta bulunmadığı müddetçe o malın vakfı batıl kabul edilir. Satım akdi gerçekleşmiş ancak henüz bedeli ödenmemiş olan ya da şart muhayyerliği bulunan malın vakfedilmesi bu gerekçe nedeniyle sahih değildir.⁴⁰⁵ Aynı şekilde fasit satım akdi sonucunda henüz kabzedilmemiş malın vakfı, hibe edilen malın kabz gerçekleşmeden mevhûbun leh tarafından vakfedilmesi, musî vefat etmeden musâ lehin vasiyet konusu malı vakfetmesi gibi konuların hiç birinde mal henüz vâkıfın tam mülkiyetine girmediği için vakıf geçerli değildir.⁴⁰⁶

Vakıftan sonra ortaya çıkmakla birlikte ispat edilen mülkiyet iddialarında ve şuf’a haklarının kullanımı halinde yine vakıf, iddianın ispatı veya şuf’a hakkının kullanımı neticesinde batıl hale gelir. Çünkü vakıf sırasında vâkıfın mülkü olmadığı ortaya çıkmıştır. Sonrasında malın tekrar mülkiyete girmesi vakfı geçerli hale getirmez. Vakfın sıhhati için yeni bir irade beyanına ihtiyaç bulunmaktadır.⁴⁰⁷

Mülk olma şartı, fuzûlînin⁴⁰⁸ ve gâsıbın yapacağı vakıfların geçerliliğini de sorgulamayı gerekli kılar. Fuzûlînin yapacağı tasarrufların geçerliliği konusunda ihtilafın

404 ed-Desûkî, Hâşiyetu’d-Desûkî, c. 4, s. 76; Bilmen, Kâmûs, c. 4, s. 314-315; el-Kubeysî, Ahkâmü'l-vakf, c. 1, s. 355-356.

405 İbnü'l-Hümâm, Fethu’l-kadîr, c. 6, s. 214; Ömer Hilmi, Ahkâmü’l-evkâf, s. 22, md. 63; Ali Haydar, Tertîb, , s. 134, md. 234.

406 İbnü'l-Hümâm, Fethu’l-kadîr, c. 6, s. 214; İbn Âbidîn, Reddü'l-muhtâr, c. 6, s. 523-524; Mecelle, md.

878; Ömer Hilmi, Ahkâmü’l-evkâf, s. 32-33, md. 82-84; Ali Haydar, Tertîb, s. 134, 137, md. 236, 244;

Mardin, Ahkâm-ı Evkâf, 117-118; el-Kubeysî, Ahkâmü'l-vakf, c. 1, s. 357-358.

407 eş-Şirbinî, Muğni'l-muhtâc, s. 2, s. 486-487; İbn Âbidîn, Reddü'l-muhtâr, c. 6, s. 523-524; Ali Haydar, Tertîb, s. 135, 138, md. 237, 249, 250.

408 “Fuzûlî: Bi-gayr-i izn-i şer’î diğer bir kimsenin hakkında tasarruf eden kimsedir.” Mecelle, md. 112;

“İslâm hukukunda mâlikten habersiz ve izinsiz şekilde onun mülkü üzerinde tasarruf yapan kişi için kullanılan terimdir.” Bk. Erdoğan, Fıkıh Terimleri Sözlüğü, s. 125.

bulunması vakfın da geçerli sayılmasını etkilemektedir. Şâfiîlerin bir kısmı ve Hanbelîlere göre fuzûlînin tasarrufları, yetkisi bulunmaması sebebiyle geçersizdir.

Dolayısıyla bu görüşe göre fuzûlînin vakfı da geçersiz olacaktır. Ancak Hanefîler ve Malikîlerin de arasında bulunduğu cumhura göre fuzûlînin kurduğu vakıf geçerlidir, fakat mevkûftur ve mâlikin icâzetine ihtiyaç duymaktadır. Mâlik haberdar olduğunda vakfa icazet verirse vakıf geçerli, aksi durumda bâtıldır.⁴⁰⁹ Osmanlı hukukunda da Hanefîlerin görüşü kabul edilerek fuzûlînin vakfı mevkûf olmakla birlikte geçerli kabul edilmiştir.⁴¹⁰ Nitekim “İcâzet-i lâhika vekâlet-i sâbıka hükmündedir” şeklindeki Mecelle kaidesi de buna delalet etmektedir.⁴¹¹ Vakfa icazet verilebilmesi ve vakfın geçerli hale gelebilmesi için ise icâzet sırasında hem mâlik, hem vakfedilen mal hem de fuzûlî mevcut olmak zorundadır. Aksi durumda vakıf yine batıl hale gelir.⁴¹²

Fuzûlîden farklı olarak gâsıbın yapacağı tasarrufların icâzete muhtaç olmaksızın bâtıl olacağı ittifakla kabul edilmektedir. Gâsıb ile fuzûlînin tasarrufları arasındaki en temel fark, gasbın haksız da olsa yeni bir zilyetlik tesis etmesi ve yapılan tasarrufların gâsıb tarafından yapılmış sayılmasıdır. Fuzûlîde ise yeni bir zilyetlik tesisinden çok yetkisiz şekilde mâlikin adına bir temsilcilik (vekâlet) ve tasarruf söz konusudur.⁴¹³ Bu durumda vakfedilen malın gasp olup olmadığının belirlenmesi, vakfın geçerli olması için önem taşır.

Müctehidlerin gasp konusundaki anlayış farklılıkları, vakfedilen mallarda gasbın gerçekleşip gerçekleşmeyeceğinde kendini göstermektedir. Çünkü vakfedilecek mal Hanefîlerce akar olmak zorundadır. İmâm-ı Âzam ve İmam Ebû Yusuf ’a göre ise akarların gasbedilmesi mümkün değildir. Onlara göre gasp, mala yönelik bir fiildir ve bu da ancak malın yer değiştirmesi ile gerçekleşir. Gayr-i menkullerde yer değiştirme söz konusu olmayacağından gasp hükümleri cereyan etmez. İmam Muhammed malın sahibi

409 Beşir Gözübenli, “Fuzûli”, DİA, c. 13, s. 239-240.

410 Ömer Hilmi, Ahkâmü’l-evkâf, s. 22, md. 63.

411 Mecelle, md. 1453.

412 Beşir Gözübenli, Fuzûli, c. 13, s. 240.

413 Beşir Gözübenli, Fuzûli, c. 13, s. 239.

tarafından kullanımının engellenmesini mala yönelik gasp fiili için yeterli görmekte iken, cumhur mala yönelik bir fiil olmasını bile gerekli görmemektedir.⁴¹⁴

Kanaatimizce bu ihtilaf, zorla ele geçirilerek vakfedilen mallarda icazetin gerekliliği konusundaki ihtilafın sebebini de ortaya koymaktadır. Gayr-i menkullerin gasbedilemeyeceğini kabul eden Hanefîler’in muhtar görüşüne göre, bu vakıf gâsıb tarafından değil fuzûlî tarafından yapılmıştır. Dolayısıyla vakıf batıl değil mevkûftur.

Mâlikin icâzet vermesi durumunda geçerli hale gelir. Ancak İmam Muhammed’e ve cumhura göre gasp gerçekleştiğinden yapılan vakıf da batıl hale gelir. Osmanlı uygulamasında da fuzûlî ile gâsıbın yaptığı vakıfların ayrımı yapılmaksızın mevkûf kabul edilmesi ve mâlikin icazetine bağlı kılınmasının Hanefîlerin muhtar görüşünün seçilmesinden ileri geldiği söylenebilir.⁴¹⁵

Vakıf malın mülk olmasının gerektirdiği bir başka şart malda mâlikten başka kimsenin o mal üzerinde hakkının bulunmamasıdır. Bu durumda kiraya verilmiş ya da rehin bırakılmış malın vakfı geçerliyse de rehin ya da kirayı sonlandırmaz. Vakıf hükümleri ancak kira sözleşmesinin sona ermesinden ya da malın rehinlikten kurtulmasından sonra gerçekleşir. Bununla beraber râhinin rehinden başka malı yoksa, vakıf bâtıl hale gelerek mürteh tarafından mala el konulabilir.⁴¹⁶

Mülk olma şartına aykırı olmasına rağmen daha çok Osmanlı uygulamasında iktaların ve devlete ait arazilerin vakfedilme uygulaması ile karşılaşılmaktadır. Her ne kadar vakıf adı verilmiş olsa da irsadi ya da gayr-i sahih sıfatı bulunan bu vakıflar bu şart gereği aslen vakıf sayılmazlar. Çünkü mülkiyet şahsa değil devlete aittir ve vakıf adı altında bu arazilerin tasarruf hakkını elinde bulunduran kişiler tarafından bu hak vakfedilmektedir.

414 Mehmet Akif Aydın, “Gasp”, DİA, c. 13, s. 388.

415 Ömer Hilmi, Ahkâmü’l-evkâf, s. 22, md. 63. Karşılaştırma için bk. Ebû Zehra, Muhâdarât, s. 128-129;

Akgündüz, Vakıf Müessesesi, s. 131-132;

416 Ali Haydar, Tertîb, s. 175, md. 335.

Arazilerin asıl mülkiyetinin devlete ait olması ve gerçekte vakıf sayılmaması, vakıf hükümlerine aykırı olacak şartları da beraberinde getirmektedir. Konumuz açısından bu tür vakıfları diğer vakıflardan ayıran en önemli özellik, aile vakıflarına müsait olmamasıdır. Çünkü bu vakıflar nihâyetinde sadece gelirlerin tasaddukundan ibarettir ve devletin bakmakla yükümlü olduğu cihetlere harcanmak zorundadır. Aile vakıflarında ise, meşrûtun leh olan evladın ya da başka bir şahsın vakıftan yararlanabilmesi, sadece devletin harcama kalemlerine girmeleri ile mümkündür.⁴¹⁷

MEVKÛFUN ALEYH

Aile vakıflarının unsurları arasında en önemli kısmı vakıftan yararlananları içeren mevkûfun aleyh oluşturmaktadır. Öyle ki hayri-aile vakıf ayrımının yapılmasına sebebiyet veren kısım budur. Çalışmamızın da ana konularından birini oluşturan bu unsurun hukuki yönü ve Osmanlı uygulamasında aldığı nitelik kapsamlı ve ayrıntılı bir şekilde sonraki bölümlerde incelenecektir.

İKİNCİ BÖLÜM