Akar Olma

Vakıf, bir aynın aslını müebbeden hapsetmektir. Ayn ise menkul ve gayr-i menkul (akar) olmak üzere iki kısma ayrılır. Aynda ebedilik şartının yerine getirilebilmesi ancak malın kullanım sonunda yok olmayacak, diğer bir tâbirle intifa ile aslı ortadan kalkmayacak nitelikte olması ile mümkündür. Buradan hareketle Hanefî mezhebine göre vakfın konusunu sadece akar ve akar hükmünde olan mallar oluşturabilir. Menkul bir aynın ise aslının ebedi olarak kalması mümkün olmayacağı için vakfedilmesi kıyasa aykırıdır.³⁵⁶

Mevkûfun akar olması şartı vakfedilen malda aslen ebediliği şart koşan Hanefîlere göredir. Çünkü Mâlikîlere göre vakfın ebedi olma şartı yoktur. Bu nedenle ebedilik vasfı olmayan menkul malların vakfı sahih kabul edilir.³⁵⁷ Şâfiîler ise ebedilik şartını aramakla beraber bu lafza farklı bir mana yükler. Onlara göre her malın ebediliği o malın ömrü kadardır. Dolayısıyla kendisinden faydalanma devam edildiği müddetçe vakıf mal ebedilik vasfını taşır.³⁵⁸ Aslen ya da hükmen ebediliği sağlamasını yeterli gören Hanbelîlere göre ise kullanma neticesinde malın helak olmaması ve hakiki ya da hükmi olarak devamının sağlanabiliyor olması bu şartı yerine getirir. Bu yüzden aslen ebedi olmasa da istibdâl yolu ile hükmen ebediliği devam ettirilebilen mallar mevkûf olabilmektedir.³⁵⁹

Hanefîler, mevkûfta ebediliğin bulunması gerektiğini söylemekle birlikte aynı zamanda bu ebediliğin aslen olması gerektiğini savunur. Ebedilik konusunda bu şarta

aharın mülkiyet üzere zabta kâdir olurlar mı? El-Cevâb: Olurlar.” Menteşzâde, Fetevâ-i Abdurrahîm, s.

401.

355 Ali Haydar, Tertîb, s. 177, md. 338.

356 İbn Âbidîn, Reddü'l-muhtâr, c. 6, s. 519; Ömer Hilmi, Ahkâmü’l-evkâf, s. 18, md. 58; Ali Haydar, Tertîb, s. 124, md. 212.

357 ed-Desûkî, Hâşiyetu’d-Desûkî, c. 4, s. 75-77.

358 eş-Şirâzî, el-Mühezzeb, c. 2, s. 322-323.

359 İbn Kudâme, el-Muğnî, c. 8, s. 220-228.

binaen en katı tutumun Hanefîlere ait olduğu söylenebilir. Hanefîlerce, sadece bir yerden bir yere naklinin mümkün olmadığı akarlar ebedilik vasfını taşıyabilmekte ve vakfa konu olabilmektedir. Akar üzerine yapılmış bina, dükkân vs. gibi günümüzde gayr-i menkul olarak kabul edilen mallar da Hanefîlere göre menkul hükmündedir ve arsadan bağımsız olarak vakfedilmesi tartışmalıdır. Buradan hareketle akar hariç diğer malların vakfedilmesi Hanefîlerce kıyasa aykırı görülmektedir.³⁶⁰

Binalar sahih şekilde ancak üzerinde hakk-ı karar bulunan arsa ile birlikte vakfedilebilir. Arsa bu haktan dolayı binaya tâbidir. Bu nedenle cami, medrese, imaret, han, hamam, ev, dükkân vs. gibi mallar gayr-i menkul hükmünde sahih olarak vakfedilmesi durumunda, yine akar vakfedilmiş sayılır. Dolayısıyla arsanın üzerindeki binadan eser kalmamış olsa dahi arsa hal-i hazırda o bina ile aynı cihete vakfedilmiş olacaktır. Mütevelli, arsanın üzerine binayı tekrar yaptırmak ve vakfiye şartlarına uygun şekilde vakfı devam ettirmekle sorumludur. Binanın kaybolmuş olması, o yerin vakıf hükmünden çıkmasına sebebiyet vermez.³⁶¹

a. Vakfı Sahih Olan Menkuller

Yukarıda sayılanlar dışındaki mallar menkul mallardır ve ebedilik vasfını aslen taşımamalarından dolayı Hanefîlerce vakfı meşru değildir. Ancak zamanla zaruret halini alması neticesinde bazı menkul malların vakfedilmesinin yolu istihsan deliline dayalı olarak açılmıştır.

Vakfı sahih olarak kabul edilen menkullerin başında hakkında nass bulunanlar gelmektedir. Halid b. Velid atını, zırhını ve silahını vakfetmiş, Hz. Peygamber tarafından da bu vakıf tasdik edilmiştir.³⁶² Bu ve benzeri rivâyetlere dayanarak İmam Ebû Yusuf, savaş için kullanılacak menkul malların vakfını kıyasa aykırı olsa da hakkında nass bulunduğu için kabul etmiştir.³⁶³ Ancak bazı Hanefî âlimler İmam Ebû Yusuf'a göre

360 İbn Âbidîn, Reddü'l-muhtâr, c. 6, s. 556.

361 İbn Âbidîn, Reddü'l-muhtâr, c. 6, s. 559-568.

362 Müslim, “Zekât”, 11.

363 el-A‘zamî, Ahkâmü’l-evkâf, s. 111.

menkullerin vakfının bütün savaş aletleri için değil, sadece hakkında nass bulunan mallar için geçerli olduğunu vurgulamaktadır. Çünkü "Alâ hılâfi'l-kıyâs sabit olan şey, sâire makîsun aleyh olamaz"³⁶⁴ kaidesi başka menkullerin bu hükme kıyas edilerek vakfına cevaz verilmesini engellemektedir.³⁶⁵

Vakfedilmesinin Hanefîlerce sahih kabul edildiği diğer menkul mallar, hakkında nass bulunmamakla beraber vakfedilmesi örf halini almış olanlardır. İmam Muhammed'in kullandığı bu delil ile vakfedilmesi teâmül halini almış her türlü menkul malın vakfı caizdir.³⁶⁶ Bu delilin dayanağı ise istisna akdinin kıyasa aykırı olarak örfen sabit olmasıdır. Buna göre kitap, zırh, silah, mutfak eşyası, vs. gibi menkul malların vakfedilmesi bir toplumda ya da bir zaman diliminde örf halini almışsa vakfı caizdir.

Çünkü örf ve adet ile kıyas terk edilir.³⁶⁷ Mecelle’de bulunan "Adet muhakkemdir",³⁶⁸

"Nâsın isti‘mâli bir hüccettir ki onunla amel vacip olur",³⁶⁹ "Örf ile tayin de nass ile tayin gibidir"³⁷⁰ vb. kaideler bu delili işaret etmektedir. İslâm hukukunda menkul malların vakfı konusu, örf gibi geniş bir kapı açması sebebiyle çoğunlukla İmam Muhammed'in içtihadına dayanılarak çözülmüş ve vakfa cevaz verilmiştir.³⁷¹

Hanefîlere göre vakfedilmesi İmâmeyn'in ittifakıyla câiz olan bir başka grup menkul mal ise akara tâbi olarak vakfedilenlerdir. Bu tür menkuller, alım satım hibe gibi herhangi bir hukuki işlem sırasında adı zikredilmeksizin akarın içinde sayılan mallardır.

Akar üzerinde gerçekleştirilen hukuki işlem onlar için de geçerli olmaktadır. Hakkında nas bulunmasa ya da teâmül haline gelmiş olmasa da bu mallar vakfedilebilir.³⁷² Arsa ile birlikte üzerindeki binanın, ekimi yapılan arazi ile birlikte tarım aletlerinin ya da çiftlik ile birlikte içinde bulunan aletlerin vakfedilmesi, bu tâbiiyet sebebiyle câizdir.³⁷³ Tâbi

364 Mecelle, md. 15.

365 İbnü'l-Hümâm, Fethu’l-kadîr, c. 6, s. 200-202.

366 el-A‘zamî, Ahkâmü’l-evkâf, s. 111.

367 İbn Âbidîn, Reddü'l-muhtâr, c. 6, s. 556-557.

368 Mecelle, md. 36.

369 Mecelle, md. 37.

370 Mecelle, md. 45.

371 el-Merginânî, el-Hidâye, c. 3, s. 16.

372 el-A‘zamî, Ahkâmü’l-evkâf, s. 43-44, 110.

373 el-Merginânî, el-Hidâye, c. 3, s. 15; İbn Âbidîn, Reddü'l-muhtâr, c. 6, s. 555.

olan menkul malların belirlenmesinde ölçü ise yine örftür. Buna göre arsa ya da arazi denildiğinde onunla beraber akla gelen, satımında ismi zikredilmeden dâhil olan menkuller arsaya tâbi olarak vakfedilebilir. Hanefîler tarafından her ne kadar haklar mal olarak kabul edilmese ve vakfı sahih görülmese de arsa ile birlikte olduğu müddetçe tarîk-i hâs, hakk-ı ştarîk-irb ve hakk-ı mesîl gtarîk-ibtarîk-i tarîk-irttarîk-ifak haklarının da vakfına cevaz vertarîk-ilmtarîk-işttarîk-ir.³⁷⁴

"Bizzat tecvîz olunmayan şey, bi't-teb‘ tecvîz olunabilir"³⁷⁵ kaidesi menkulün vakfına aslen câiz olmasa da arsaya tâbi olarak cevaz verilebileceğinin delili sayılmaktadır.³⁷⁶

b. Osmanlı Uygulamasında Sahih Kabul Edilen Menkuller (1) Arsadan Ayrı Bina ve Ağaçların Vakfı

Arsa üzerindeki binanın arsaya tâbi olarak vakfedilmesi sahihtir. Ancak Hanefîlerin genel kanaati, arsası mülk olan arazinin üzerindeki binanın arsadan ayrı olarak vakfedilemeyeceği yönündedir.³⁷⁷ Çünkü üzerinde hakk-ı kararı yoktur ve arsa sahibi, arsanın üzerine yapmış olduğu binaları istediği zaman yıkabilir. Ancak Osmanlı’da ortaya çıkan gedik vakıfları bu hükmün istisnası kabul edilmiş ve mülk olan bir arsa üzerine yine mülk olan gediklerin vakfına cevaz verilmiştir.³⁷⁸

Osmanlı döneminde ortaya çıkan ve mülk arsa olmaması nedeniyle bir şahsa devredilemeyen, vakıf ya da miri araziler üzerinde arsadan ayrı şekilde mülk olarak inşa edilmiş binaların vakfedilmesinin nasıl mümkün olacağı ise tartışmalıdır. Mukataalı vakıflarda olduğu gibi arsanın vakıf, üzerindeki binanın mülk olması durumunda, bu binalar hangi hükme tâbi olarak vakfedilebilecektir? Bu durumda vakfedilme yönüne bağlı olarak iki farklı gerekçe ileri sürülür. Eğer bu mallar vakıf arsa ile aynı cihete vakfedilecekse arsaya tâbi olarak vakfedilme hükmünden yararlanılır ve vakfı caiz olur.

Çünkü bu çeşit vakıflarda arsa ile bina arasında vakfedilen cihette birlik vardır.

374 Ömer Hilmi, Ahkâmü’l-evkâf, s. 36, md. 91.

375 Mecelle, md. 54.

376 Ali Haydar, Tertîb, s. 126-127, md. 215.

377 Hassâf, Ahkâmü’l-evkâf, s. 31; Ömer Hilmi, Ahkâmü’l-evkâf, s. 34, md. 85.

378 Mardin, Ahkâm-ı Evkâf, s. 89.

Vakıf arsa üzerindeki mülk bir binanın, arsanın vakfedildiği cihetin haricinde başka bir yöne vakfedilmesi durumunda da çoğunluk vakfın sahih olacağını kabul etmişlerdir.³⁷⁹ Çünkü her ne kadar cihet açısından birlik bulunmasa da vakfetme amacı yönünden birlik vardır ki, o da kurbettir. Ortaya konulan bu ortak amaç akara tâbi olarak binanın vakfedilmesini sağlamaktadır.³⁸⁰ Miri arazi üzerine yapımına izin verilen mülk binalarda ise hakk-ı karar olmadığı için vakfının sahih olmayacağını savunanlar bulunmakla birlikte böyle binaların da hakk-ı kararının olacağı kabul edilmiş ve hâkimin bu yönde karar vermesi durumunda bu binaların vakfının sahih olacağı zikredilmiştir.³⁸¹

(2) Para Vakıfları

Osmanlı döneminde menkul mallar arasında vakfedilmesi en hararetli tartışmalara sahne olan nakit para vakıflarıdır. Hanefî mezhebinde İmam Züfer'den (ö. 158/775) nakledilen bir görüş haricinde nakit paraların vakfedilmesine cevaz veren başka bir nakil yoktur.³⁸² Ebûssûd Efendi tarafından para vakıflarına dair yazılan risale ve verilen bir kaç fetvanın³⁸³ yine Kanunî dönemi şeyhülislâmlarından olan Çivizâde Mehmed Muhyiddin Efendi (ö. 954/1547) tarafından para vakıflarının caiz olmayacağına dair reddiye yazılarak eleştirilmesi ve padişah tarafından bu reddiyeye uyularak para vakıflarının yasaklanması neticesinde tartışma topluma yayılmıştır.³⁸⁴

Paraların vakfedilmesinin sahih olduğu görüşünde olanlar dört farklı gerekçe ortaya koyar. Hanefî mezhebinde müctehid fi'l-mezheb olarak kabul edilen İmam Züfer'in para vakıflarını mutlak olarak câiz gören ictihadı bu görüşün ilk dayanak noktasıdır.³⁸⁵ Ancak İmam Züfer'in İmâm-ı Âzam Ebû Hanîfe gibi vakfın bağlayıcılığını kabul etmiyor

379 Ömer Hilmi, Ahkâmü’l-evkâf, s. 33, md. 85.

380 “Vakfedilen arsa üzerinde olan ebniye cihet-i uhrâya vakfolunsa ikisinin dahî mutlak hayırda ittihâdına nazar edip cevazına zâhip olmuşlardır ve onların re'y-i şerifleri üzere sahih ve câizdir.” İstanbul Müftülüğü Şer'î Siciller Arşivi, İstanbul Kadılığı, Sicil No: 10, s. 56.

381 Ömer Hilmi, Ahkâmü’l-evkâf, s. 28, md. 72; Akgündüz, Vakıf Müessesesi, s. 149.

382 İbnü'l-Hümâm, Fethu’l-kadîr, c. 6, s. 203.

383 Muhammed el-İmâdî Ebussuûd, “Risâle fi'l-vakfi'l-menkûl”, Cilâu'l-kulûb, İstanbul, y.y., 1280, s. 162-181.

384 Mehmed Muhyiddin Çivizâde, Reddü'l-allâme bi Çivizâde, Süleymaniye Kütüphanesi, Reşid Efendi, nr.

1177, vr. 158b-161a.

385 İbnü'l-Hümâm, Fethu’l-kadîr, s. 6, s. 203.

olması, sadece bu ictihada dayanılarak para vakfının tescil edilmesine imkân vermemektedir. Bu vakfın tescili İmam Muhammed'in içtihâdını tercih etmekle mümkündür. Örfün, İmam Muhammed tarafından menkullerin vakfında hüccet olduğunun kabul edilmesi, para vakıflarının da teâmülden dolayı İmam Muhammed’e göre sahih olarak kabul edilmesini gerekli kılar. Ebussuûd Efendi de bu görüşü savunmaktadır ve böyle durumda para vakıfları lâzım hale gelebilir.³⁸⁶ Ayrıca İmam Muhammed'den zayıf olarak nakledilen bir başka görüş ise teâmül olmasa da paraların vakıflarının sahih olacağı yönündedir.³⁸⁷

Para vakıflarına dayanak teşkil eden bir başka mesele ise akara teb'an menkullerin vakfının câiz görülmesidir. Osmanlı tatbikatında vakfedilen paraların birçoğu cami ya da medrese gibi vakıflara bağlı olarak vakfedilmiştir. Bu şekilde vakfedilen paralar akara tâbi oldukları için câiz kabul edilebilir.³⁸⁸

Osmanlı uygulamasında Çivizâde'nin etkisiyle bir dönem para vakıfları yasaklanmış olsa da Ebussuûd ve devrin diğer ulemâsı tarafından caiz olduğunun kabulü paraların vakfını devam ettirmiş, daha sonra İmam Birgivî (981/1573) tarafından yapılmış olan itirazlar da etkili olmayarak³⁸⁹ paraların vakfedilme işlemi artarak devam etmiştir.³⁹⁰