Nitelikli hallerin suça katılan diğer şeriklere etkisi çok tartışmalı bir konudur. Kanun koyucu TCK’nın 40.maddesinde düzenlenmiş olan bağlılık kuralı ile bu sorunun çözüldüğü gerekçesiyle nitelikli hallerin şeriklere etkisi hususunda herhangi bir düzenleme yapmaya gerek görmemiştir. Bu nedenle, Kanunumuzda ETCK’dakinin aksine nitelikli hallerin sirayeti hakkında, nitelikli halin kendinde bulunduğu kişi dışındaki suç ortaklarına sirayet edip-etmeyeceği hakkında, doğrudan bir hüküm bulunmamaktadır. Doktrinde nitelikli hallerin sirayeti hususunda bağlılık kuralının bu sorunu çözdüğü görüşünde olan yazarlar bulunduğu gibi, çözemediği kanaatinde olan yazarlar667 da vardır. Kimi yazarlar bu durumda genel kurallara başvurmanın gerektiğini söylerken668, bağlılık kuralının bu sorunu çözdüğü görüşünde olan yazarlar ise TCK m.40’da düzenlenen bağlılık kuralının esas alınmasını ve nitelikli hallerin sirayetin çözümünü bu kurala göre yapılması gerektiğini söylemektedirler669. Nitelikli hallerin sirayetine bağlılık kuralı ile çözüm getirilmesi hakkında Kanunumuzun gerekçesinde; “Hükümet Tasarısında, 765 sayılı Türk Ceza Kanununda olduğu gibi, “kişisel ağırlatıcı nedenlerin” ve “fiilî ağırlatıcı nedenlerin şeriklere
665
ÖZBEK - KANBUR - BACAKSIZ - DOĞAN - TEPE; GH(3), s.523-524
666
Aynı yöndeki Yüksek Mahkeme kararları: (1.CD. , 8.10.1950 2593/2375) “azmettirenin cezasının indirilmesi için maddi faili suç ikaına sevk eden ayrı ve hususi bir sebep ve menfaatin bulunması lazım gelir” ; (YCGK 16.9.1985 E. 1985/1-152 K. 1985/456) “Örneğin, azmettiren kimse suçu işleyecek olan asli faile para, menfaat vesair şeyler vaat eder ve asli fail de para karşılığı suç işlerse, asli failde mevcut olan ve fakat onu suç işlemeye sürüklememiş bulunan maktule karşı vaki eski bir kan gütme veya öç almak duygusu şahsi ve özel bir sebep şahsi menfaat olabilir ve ancak bu takdirde TCK’nın 64/2. maddesindeki unsurlar oluşarak azmettiren bu maddedeki indirimden faydalanabilir”
667 ÜNVER, Yener, “Yeni Türk Ceza Kanunu’nda Kusurluluk” CHD, Y.1 Sa.1, Ekim 2006, s.75; AYDIN, Suça İştirak, s.231-232; DEMİRBAŞ, GH(8), s.500; KAYMAZ, Seydi, “5237 sayılı Türk
Ceza Kanunu’na Göre İştirak Halinde İşlenen Suçlarda Nitelikli Hallerin Diğer Suç Ortaklarına Geçişi Sorunu” Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.XVI Sa.2, Nisan 2012, s.117 vd.
668
HAKERİ, GH(14), s.497
669
145 uygulanması” hükümlerine yer verilmiştir. Bu hükümler, bağlılık kuralının henüz bilinmediği 19. yüzyıl ceza hukuku düşüncesinin ürünü olarak kanuna konmuştur. Bağlılık kuralına metinde yer verildikten sonra, bu hükümlerin korunmasına gerek kalmamıştır. Kaldı ki, “ağırlatıcı neden”lerin kişisel veya fiilî olarak ayırıma tabi tutulması bilimsel olmadığı için, uygulamada duraksamalara ve çelişkili kararlara neden olmaktadır. Belirtilen nedenlerle, Hükümet Tasarısının 43 ve 44 üncü maddeleri hükümleri metinden çıkarılmıştır” demek suretiyle de açıklama getirilmiştir. Bu gerekçe baz alınarak şeriklerin sorumluluğunun asli faillerin fiillerine göre belirleneceği söylenebilir.
765 sayılı TCK’nın 66.maddesinde “şahsi ağırlatıcı sebeplerin sirayeti”; 67.maddesinde ise “fiili ağırlatıcı sebeplerin sirayeti” açıkça düzenlenmişti. Bu hükümlere göre; şahsi ağırlatıcı nedenler suça katılma yani iştirak iradesinin oluşmuş olduğu anda vukuf yani bilme şartıyla diğer suç ortaklarına sirayet etmekteydi. Söz konusu nedenlerin fail veya şeriklerde bulunması önem arz etmeyip, bilinmesi halinde nitelikli hal diğer suç ortaklarına sirayet etmekteydi. Bu durumun çoğu zaman ceza adaletine aykırı bir durum ortaya çıkarması nedeniyle kendisinde kişisel bir ağırlatıcı neden bulunmadığı halde diğer ortaklardan sirayet eden nitelikli hal yüzünden ortağın cezası artmaktaydı670. Şahsi hafifletici nedenler bakımından ise, ETCK’da hafifletici nedenlerin sirayetine ilişkin bir hüküm olmaması rağmen sadece ilgili suç ortağı için uygulanmaktaydı.671 Nitekim sirayete ilişkin hükümler YTCK’ya da konmak üzere Hükümet Tasarısında da yer almış ve fakat YTCK’ya alınmamıştır. Bunun gerekçesi ise bazı durumlarda cezayı ağırlaştıran veya hafifleten sebebin fiile mi yoksa şahsa mı bağlı olduğunun belirlenmesinin zorluğudur.672
Suça katılan herkes, kusur ilkesi gereği diğer suç ortaklarının kusuruna bakılmaksızın kendi kusuruna göre cezalandırılır. Bunun sonucu olarak, asli fail ya da müşterek failin kusursuz hareket ettiği durumlarda bile diğer suç ortaklarının cezalandırılması mümkündür. Ayrıca kusuru azaltan hallerin yalnızca kendisinde bulunan suç ortağı için sonuç doğurması kusur prensibine uygundur.673 Bununla birlikte belirtmekte fayda vardır ki; nitelikli hallerin şeriklere etkisi yani sirayeti “iştirakte sorumluluğun sınırının iştirak iradesiyle 670 ÖNDER, GH II-III, s.471 671 EVİK, s.287 672 ÖZGENÇ, GH(7), s.500 673
146
çizileceği kuralı ile bağdaşır olmalıdır”674. Yani azmettirenin ceza
sorumluluğunun sınırını, kendi azmettirme iradesi çizecektir.
Alman Ceza Kanunu §28/2’deki hükme675 benzer bir düzenlemeye
TCK’da yer verilmemiş olsa da; bağlılık kuralının (TCK m.40) bir sonucu olarak “cezanın indirilmesi veya ortadan kaldırılmasını gerektiren kişisel nedenler yalnızca kendisinde bulunan suç ortağı açısından cezanın indirilmesi veya ortadan
kaldırılması sonucunu doğuracağı” görüşü doktrinde savunulmaktadır.676
Doktrindeki bu görüşün aksine; nitelikli hallerin şeriklere etkisi hususunda bağlılık kuralının ve dolayısıyla TCK m.40’ın soruna çözüm getiremediği görüşünde olan yazarlar çoğunlukta olup677 farklı gerekçeler678 ile bu görüşlerini desteklemektedirler. Bu yazarlar sorunun çözüme ilişkin farklı gerekçeleri savunsalar da birleştikleri ana düşünce “bilmeleri şartıyla” cezayı ağırlaştıran veya hafifleten nitelikli hallerin suça katılan kişilere sirayet edebileceğidir679. Şahsi cezayı artıran veya azaltan nitelikli halin suça katılan diğer faillere uygulanabilmesi için, şeriklerin böyle bir nitelikli halin varlığını, suçun işlendiği sırada bilmeleri (vukuf şartı) gerekir”680. Yargıtay ise çelişkili olarak, bazı kararlarında nitelikli halin bilinmesi halinde sirayet edeceğine hükmederken681,
674
(YCGK 27.10.1986, 466), HAKERİ, Hakan “Yeni Türk Ceza Kanunu’nda İştirak” Ceza Hukuku Dergisi, Y.1 Sa.1 Ekim 2006, s.107
675
Alman Ceza Kanunu m28/2: “Kanun özel kişisel unsurlar nedeniyle cezayı artırmayı, indirmeyi veya sanığa ceza verilmesine yer olmadığına karar vermeyi öngörmüşse, bu düzenleme sadece bu tür özel nitelikleri şahsında gerçekleştirilmiş bulunan suç ortağı (fail veya şerik) hakkında uygulanır”. YENİSEY – PLAGEMANN, Alman Ceza Kanunu, s.22
676 ÖZGENÇ, GH(7), s.502 vd. ; ÖZGENÇ, Suça İştirake İlişkin Hükümlerin, s.11; ÖZTÜRK – ERDEM,
Uygulamalı Ceza Hukuku, s.347; KOCA – ÜZÜLMEZ, GH (5), s.411-413
677
ÜNVER, YTCK’da Kusurluluk, s.75; AYDIN, Suça İştirak, s.231-232; DEMİRBAŞ, GH(8), s.500;
ERMAN, Barış, “1. Ceza Dairesi Kararlarına İlişkin Değerlendirme” Yargıtay Kararları
Çerçevesinde Ceza Hukuku Sempozyumu, Türk Ceza Hukuku Derneği Yayınları:17, İstanbul 2011, s.54 vd.; AKBULUT, Bağlılık Kuralı, s.209
678
Bu konudaki bir gerekçe; kanunilik ilkesi nedeniyle nitelikli hallerin geçişi için bir kanuni düzenlemeye ihtiyaç olduğudur. KAYMAZ, Seydi, “İştirak Halinde İşlenen Suçlarda Kişisel Nitelikli Halin Geçişiyle İlgili Bir Yargıtay Kararının Değerlendirilmesi” Fasikül Dergisi, Y.3 Sa.25, Aralık 2011, s.21
679
DEMİRBAŞ, GH(8) s.500; HAKERİ, GH(14), s.498; HAFIZOĞULLARI, Zeki – ÖZEN, Muharrem, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2.Baskı, Ankara 2010,s.363
680
(YCGK. 13.12.1993, 1-319/322) Karar için bkz. DEMİRBAŞ, Timur – ERDEM, Mustafa Ruhan, Ceza Hukuku Pratik Çalışmaları, 3.Baskı, Ankara 2007, s.193-194
681
(1.CD. 1.2.2010, E.2010/438 K.2010/493) “Sanık H.İ.’nin eşi olan maktuleyi öldürmesi için sanık A’yı azmettirdiği, sanık A’nın da maktulenin sanık İ’nin eşi olduğunu bildiği anlaşılmakla,
147 bazı kararlarında da nitelikli hallerin şahsa bağlı olduğunu ve sirayet
etmeyeceğini yönünde karar vermiştir682.
Cezayı artıran nitelikli haller bakımından; asli failin ve diğer faillerin sorumlulukları kendi fiillerinden kaynaklanmaktadır. Bunun sonucu olarak sadece kendisinde nitelikli hal bulunan faile bu nitelikli hal uygulanacaktır. Failde bulunan nitelikli hal diğer faillere sirayet etmeyecektir. Dolayısıyla suçta araç olarak biri kimseyi kullanan dolaylı faile, araç olan kişide bulunan cezayı artırıcı nitelikli hal uygulanmaz. Buna karşılık, bağlılık kuralı gereğince azmettirenin sorumluluğu faile göre belirlendiğinden, gerek failde bulunan nitelikli hal azmettirene gerekse azmettirende bulunan nitelikli hal faile kanaatimizce uygulanmalıdır. Ancak bunun için bu nitelikli halden fail ve şeriklerin haberdar olması gerekecektir.
Nitelikli hallerin suç ortaklarına sirayet edebilmesi için bir iştirak ilişkisinin ve iştirak iradesiyle işlenen bir fiilin söz konusu olması gerekir. Tesadüfen bir araya gelmiş kişilerdeki, yana yana faillerdeki ve yan yana azmettirenlerdeki nitelikli haller, ister şahsa bağlı olsun ister fiille bağlı olsun diğer suç ortaklarına sirayet etmez683. Bunun yanında;“Şeriklere sirayet, iştirakte sorumluluk sınırının iştirak iradesiyle çizileceği kuralı ile bağdaşır olmalıdır”684.
azmettirenden kaynaklanan şahsi ağırlatıcı sebebin sirayetinin kabulü ile sanık A hakkında
öldürme suçundan 5237 sayılı TCK’nın 82/1-d maddesi uyarında hüküm kurulmasında isabetsizlik bulunmadığından tebliğnamedeki bozma düşüncesine katılınmamıştır” Bkz.
DEMİRBAŞ, GH(8), s.500
682 (1.CD. 10.02.2010, E.2009/2844 K.2010/758) “Oluş ve dosya içeriğine göre: öldürülen B’nin
sanık O’nun babaannesi olduğu, olay tarihinde sanıklar G ve O’nun maktule B’nin evinde gizlice buluştukları, birlikte esrar içtikten sonra maktulenin sanıkları uygunsuz vaziyette gördüğü, maktule tarafından olayın ailesine anlatılacağı endişesi ile sanık O’nun korktuğu ve sanık G’yi, maktuleyi öldürmesi için azmettirdiği bunun üzerine her iki sanığın birlikte maktuleyi öldürdüğü olayda; 5237 sayılı TCK’nın 40/1-2 maddesi göz önüne alındığında, sanık O’dan kaynaklanan şahsi ağırlatıcı nedenin suçun faili olan sanık G’ye sirayet etmeyeceği düşünülmeksizin, sanığın kasten öldürme suçundan 5237 sayılı TCK’nın 81/1.maddesi uyarınca cezalandırılması gerekirken, TCK’nın 82/1-d maddesi uyarınca hüküm kurulması yasaya aykırıdır”; (1.CD. 25.10.2007, E.2006/4960 K.2007/805) “5237 sayılı Yasa’nın 40.maddesinde öngörülen bağlılık kuralı gereğince şahsa bağlı ağırlatıcı nedenlerin asli fail için
uygulanamayacağı nazara alınarak, sanık A hakkında kurulan hükümle ilgili olarak 5237 sayılı
Yasa’nın 82.maddesinin d fıkrasının hüküm fıkrasından çıkartılmasına karar verilmiştir.” Kararlar için bkz. DEMİRBAŞ, GH(8), s.500-501
683
HAKERİ, GH(14), s.497; HAKERİ, YTCK’da İştirak, s.107
684
148 Failin sıfatının suçun nitelikli unsurunu oluşturduğu durumlarda da yukarıdaki açıklamalar geçerli olup, bu durumları yükümlülük suçları ve özgü suçlarda azmettirmenin mümkünatı açısından değerlendirmek gereklidir. Örneğin, failin kamu görevlisi olması resmi belgede sahtecilik suçunda, suçun nitelikli unsurunu oluşturmaktadır (TCK m.204/2). Bir kamu görevlisinin işlediği resmi belgede sahtecilik suçuna, bu sıfatı taşımayan bir kişi ancak azmettirme suretiyle katılabilir. Bu gibi durumlarda özel faillik niteliği taşımayan azmettirenin şerik olarak sorumlu tutulacağında tereddüt yoktur. Tam tersi ihtimalde de bir kamu görevlisinin bir vatandaşı resmi belgede sahtecilik suçuna azmettirmesi halinde (TCK 204/1), her ne kadar özel faillik niteliğine azmettiren kamu görevlisi sahip ise de TCK m.204/2’den değil TCK m.204/1’den sorumlu olacaktır. Çünkü bağlılık kuralı gereğince, azmettirenin şerik olarak suça iştirak katkısı, haksızlık içeriğini asli failin fiilinden almaktadır.685
D. Kanaatimiz
TCK’daki mevcut düzenlemenin teorik altyapısında herhangi bir açıdan sorun olmasa da, bir başkasını kendi babasını öldürmeye azmettiren kişinin kasten öldürmenin basit halinden ceza alması ceza adaletine aykırılık teşkil ettiği açıktır686. Azmettiren ve yardım edenin sorumluluğunun faile göre, failin sorumluluğunun ise bizzat kendi fiiline göre belirlendiğini noktasında problem olmamakla birlikte, doktrinde yer alan kusur prensibi gereği bilmeleri halinde gerek failde bulunan nitelikli halin şeriklere sirayet etmesi gerekse de şeriklerde bulunan nitelikli halin faile sirayet etmesini gerektiği görüşüne687 katılmaktayız. Örneğin A karısı B’yi öldürmek için C’yi kiralaması halinde; A’da bulunan nitelikli hali bilmesi halinde C’ye sirayet etmelidir688. Bu noktada ETCK’da yer alan “vukuf” yani bilme şartının geçerli olması ve tereddütleri gidermek adına kanuna koyulması isabetli olacaktır.
685 ÖZGENÇ, GH(7), s.502-504 686
KOCA – ÜZÜLMEZ, GH(5), s.413
687
DEMİRBAŞ, GH(8), s.500; HAKERİ, GH(14), s.498; HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, GH,s.363
688
149
VI. Azmettirme Ve Teşebbüs