gerekir297. Çünkü suça katılma için her halükarda kasti hareketler lüzumludur. Kasti hareketler ile iştirak olmadan şeriklikten ve asli failin asli fiilden (=Haupttat) bahsedilemez. Sınırlı bağlılık kuralının işlerliği ve asli fiilin cezalandırılabilmesi, tipe uygun ve hukuka aykırı kasti hareketlerin varlığına bağlıdır.298
D. Limitten Fazla/Ekstrem Bağlılık Kuralı
Limitten Fazla/Ekstrem Bağlılık Kuralı299 (=Extreme
Akzessorietätprinzip)’na göre; azmettirmede iştirak kurallarının uygulanabilmesi için, asli failin tipe uygun, hukuka aykırı ve kusurlu hareket etmiş olması gerekmektedir. Asli fail, kusurlu hareket edebilme olanağına hiç sahip olmamış, kusurlu hareket etmemiş, ya da kusurluluğu kaldıran sebeplerden birine sahip olmamış ise iştirak hükümleri uygulanamayacaktır300. Doğan boşluk ise dolaylı faillik kurumu ile doldurulacaktır. Örneğin ceza sorumluluğu olmayan bir çocuğu suça azmettiren kişi bu suçta şerik olarak sorumlu olmayacak ancak kusur yeteneği olmayan çocuğu suçta araç olarak kullandığından dolaylı fail olarak sorumlu tutulacaktır301. ETCK döneminde iştirak kurallarının genişletici hükümler olduğu, kanunda açıklık bulunmadığı hallerde bu hükümlerin daha da genişletilebilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle doktrinde ekstrem bağlılık kuralının uygulanmasına yönelik bir görüş vardı. Çünkü asli faillik için aranan şartlardan tipe uygun, hukuka aykırı ve kusurlu hareketten daha azını suça katılma için yeterli görmek, genişletici iştirak kuralların daralmasına neden olacaktır. Ayrıca bu görüşe göre; asli failde bulunmadığı halde şeriklerde bulunan unsurlar nedeniyle şerikleri cezalandırmak bir çelişkiye neden olacaktır302. Bu kural da, kusur prensibine aykırıdır ayrıca asli failin kusurlu olmayıp ama haksızlık içeriği olan hukuka aykırı bir fiil gerçekleştirmesi halinde bu hukuka aykırı fiili ona işleten azmettirenin cezasız kalacak olması nedeniyle eleştirilebilir.
E. Aşırı Bağlılık Kuralı
297
KÜHL, AT, §20 kn.3
298
HEMMER – WÜST, s.71; KOCA – ÜZÜLMEZ, GH (5), s.410
299
Bağlılık kuralının bu görünüm biçimini Türk Ceza Hukuku literatüründe “aşırı bağlılık kuralı” olarak adlandıran yazarlar da vardır. Bkz. KOCA – ÜZÜLMEZ, GH (5), s.409. Biz “aşırı bağlılık kuralı” kavramını aşağıda ele alacağımız üzere daha farklı değerlendirmekteyiz.
300 ÖNDER, GH II-III, s.449 301 ÖNDER, GH II-III, s.449 302 ÖNDER, GH II-III, s.450
57 Aşırı Bağlılık Kuralı (= Hyper Akzessorietätprinzip303); asli failin tipik, hukuka aykırı ve kusurlu hareket etmiş olmasının yanında cezalandırılabilirliğini
de bir şart olarak aramaktadır304. Örneğin TCK’nın 161.maddesinde düzenlenmiş
olan hileli iflas suçu açısından malvarlığını eksiltmeye yönelik hileli tasarruflarda bulunacak kişinin azmettirilmesi halinde, asli fail fiili icra etse bile bu kurala göre azmettirenin cezalandırılabilmesi için failin de cezalandırılabilir olması gerekmektedir. Failin tipte gösterilen tüm hareketleri gerçekleştirmesine rağmen
cezalandırılabilmesi için gerçekleşmesi gereken şartlara “objektif
cezalandırılabilme şartları” denmektedir305. Bahsi geçen Hileli İflas suçunda da fail tipte yazılı tüm hareketleri gerçekleştirse bile iflas kararı verilmedikçe cezalandırılmayacaktır.
Bu kural, cezayı ortadan kaldıran şahsi sebepler ve cezayı azaltan ve artıran nedenlerin şeriklere isnadiyetini arar306. Örneğin babasının parasını çalması için azmettirilen bir kişinin bu fiili gerçekleştirmesi halinde fail cezalandırılamadığından azmettirilen de cezalandırılamayacaktır307. Birçok kanun bu ve benzeri objektif cezalandırılabilme şartı barındıran özel hükümler içerdiğinden bu kurala modern ceza hukukunda rağbet edilmemektedir. Sonuç olarak asli failin şahsında bulunan cezasızlık nedeni yüzünden cezalandırılmamış olması, azmettirilenin cezalandırılmasını yani iştirak kurallarının uygulanmasına engel teşkil etmemelidir.
VII. Azmettirmenin Teorik İzahı Hususunda Kanaatimiz
Azmettirenin cezalandırılmasının altında yatan hukuki nedeni açıklamak için birçok teori geliştirilmiştir. Bu teorilerin kapsamında yer almayan azmettirmenin teorik esasını açıklamak ve azmettirenin diğer iştirak formlarından ayrılması için azmettirme araçlarına bakılması gerektiğine dair görüşler bile mevcuttur. Yukarıda ele aldığımız teoriler, şerikliğin hukuki esasını açıklayan teorilerden bağımsız düşünülemez çünkü çalışmamızın giriş kısımlarında da belirttiğimiz gibi azmettirmeyi bir şeriklik formu olarak kabul etmekteyiz.
303
Literatürde “strenge Akzessorietät” terimi de kullanılmaktadır. Bkz. JESCHECK, Hans-Heinrich – WEIGEND, Thomas, Lehrbuch des Strafrechts, Allegemeiner Teil, 5.Auflage, Berlin 1996, s.655
304
ÖNDER, GH II-III, s.448
305
ÖZBEK, Veli Özer, TCK İzmir Şerhi, Yeni Türk Ceza Kanununun Anlamı Özel Hükümler C.2, 2.Baskı, Ankara 2008, s.1303
306
AKBULUT, Bağlılık Kuralı, s.181
307
58 Azmettirmede azmettiren bir taraftan failin gerçekleştirdiği haksızlıktan, diğer taraftan ise bizzat kendi azmettirme fiilindeki haksızlıktan sorumludur. Zaten kusur yargısından önce yani azmettirenin “hukuka uygun hareket etme, haklı davranışı tercih etme imkân ve kabiliyetine sahip olmasına rağmen haksız bir davranışta bulunmayı tercih etmesinden” önce “kanunda suç olarak tarif edilmiş olsun veya olmasın mutlaka bir haksızlığın gerçekleştirilmesi gerekmektedir”308. Bu nedenle azmettirmenin teorik izahında “haksızlık ve kusur teori”lerinin tekil olarak ele alınması kâfi gelmez. Çünkü kusur ile haksızlık arasında zorunlu bir bağlantı vardır. Yani haksızlığın bütün unsurları kusurun belirlenmesinde etkili olur ve kusur yargısının dayanak noktasını oluşturur309. Ne kusurun bölüşüldüğü ne de fiildeki haksızlığa iştirak edildiği görüşleri, azmettirmeyi hukuki bir temele oturtmaz. Bununla birlikte salt “bağlılık prensibinin” kabulü ile azmettirenin sorumluluğunu hukuki bir temele oturtmaya çalışan ya da bağlılık prensibinin külliyen reddeden görüşe katılmamız da mümkün değildir.
Biz azmettirmenin hukuki esası hususunda, azmettirenin cezalandırılması bakımından sentez bir çözüm önerisinde bulunan görüşe310 itibar etmenin en isabetli yol olduğu düşüncesindeyiz. Şöyle ki; bu sentez görüş, hem bağlılık kuralını kabul etmektedir hem de bugün hâkim görüş olarak kabul edilen karma nedensellik teorisini esas almaktadır. Bu görüşe göre, azmettirenin haksızlık içeren fiili ile asli faili, kendisinin de sorumlu olacağı esas fiili işlemeye sevk etmesi nedensel olarak azmettirmenin cezalandırılmasında ana etkendir. Yine bu görüşe göre; asli failin ve azmettirenin cezalandırılabilmesi için tipik ve haksızlık içeriği olan bir esas fiile ihtiyaç vardır. Bu haksız ve tipi uygun fiil, uyandırdığı manevi unsur ile yani azmettirme kastı ile desteklenir ve bunlarla birlikte artı
olarak azmettirenin bireysel kusurun varlığı da söz konusu ise
cezalandırılabilir.311
VIII. Türk Hukukundaki Durum
Türk ceza mevzuatındaki azmettirme kurumunun kanuni düzenlemeleri, karşılaştırmalı hukuktaki teoriler ve tarihsel gelişim yukarıdaki kısımlarda incelenmişti. Bunların dışında Türk doktrindeki görüşlerin neler olduğu yukarıda
308 ÖZGENÇ, Suça İştirakin Hukuki Esası, s.189 309
ÖZGENÇ, Suça İştirakin Hukuki Esası, s.190
310
ROXIN, LK, §26 kn.8
311
59 incelenen teorilerden hangilerinden etkilendiği ve mahkeme içtihatlarındaki azmettirme kurumunun yorumlanışı üzerinde de durmak gerekir. Çünkü Türk doktrini karşılaştırmalı hukukla doğrudan bağlantılı olmakla birlikte kendi içinde bağımsız bir yapıya sahiptir. Bu nedenle de bu bölümde Türk Ceza Hukuku alanındaki doktrinsel görüşleri değerlendirmeye tabi tutacağız.