İslam Hukukunda

Klasik İslam fıkhı literatüründe, diğer ceza hukuku genel hükümleri hususları gibi iştirak konusu bağımsız bir başlık altında incelenmez153. Bununla birlikte ceza hukukunun temel konularıyla yakından ilgili olduğu için bu kaynaklarda her bir suç ve ceza ele alınırken iştirak müessesesine değişik yönleriyle temas edilmektedir.154

Günümüz modern ceza hukukunda kullandığımız teorilerin birçoğuna aynı isimlerde olmasa da İslam fıkıh külliyatlarında rastlamak mümkündür155. Nitekim "Es-sebebü k’el fâil" (Sebep olan, yapan gibidir) deyişi günümüz azmettirme kurallarının da temelini teşkil eden “azmettirenin suçun ilk sebebi olduğu” görüşünün İslam hukukunda da asırlar öncesinde esas aldığını göstermektedir. Nitekim İslam fıkıh kitaplarının temel kaynağı Kur’an-Kerim’in bazı ayetlerinde156; insanları suç işlemeye azmettirme ve suç işlemeye teşvik gibi durumlarda asli failin işlediği suç ve suçlar nedeniyle azmettiren ve teşvik edenlerin de sorumlu tutulacaklarına işaret edilmiştir157.

152

BLOY, s.54-61’den nakleden: ÖZGENÇ, Suça İştirakin Hukuki Esası, s.28

153

AKGÜNDÜZ, Ahmet, “İştirak”, Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi, C.23, İstanbul 2001, s.442

154

AVCI, Mustafa, Osmanlı Ceza Hukuku Genel Hükümler Ders Notları, Konya 2011–2012, s.195 155

Kitâbu’d-Diyât, Kitâbu’l-Cirâh gibi

156 _{“Kıyamet Günü'nde kendi günahlarının yükünü bütünüyle, yoldan çıkardıkları bilgisiz}

kimselerin yükünü de kısmen üzerlerine almış olurlar. Bir bilseniz, bu yüklendikleri ne kötü bir yüktür!” (Nahl, 16/25)

“Onlar, mutlaka kendi yükleri ile birlikte başka yükleri de taşımak zorunda kalacaklardır.” (Ankebut, 29/13)

157

31 İslam ceza hukukunda suça iştirakte aslen dört farklı iştirakte sorumluluk statüsü belirlenmiştir. Bunlar “mübaşir fail” yani doğrudan fail, “yardım eden fail” yani yardım eden, “delalet eden” yani dolaylı fail ve “teşvik eden” yani azmettirendir. Günümüz Türk Ceza Hukuku’nda yapılan suça azmettirme ve suç işlemeye teşvik ayrımı, İslam hukukçuları tarafından yapılmamış ve bu iki iştirak türü arasında fark görmemişlerdir158.

Mübaşir fail, suçu bizzat “kendisi işleyen” kişidir. “Yardımcı fail suçun işlenmesini “bizzat” ve “doğrudan doğruya” kolaylaştıran ve bu hususta gerekli tedbirleri alan kimsedir”. Delalet eden ise “dolaylı veya bilvasıta” suçun işlenmesine hizmet eden kimsedir. Müşevvik ise konumuzla bağlantılı olarak teşvik edici sözleri ile suçun işlenmesini tavsiye eden şahıstır”.159

İslâm ceza hukukunda, doğrudan-dolaylı iştirak (mübâşereten -

tesebbüben) ayrımında, doğrudan iştirak suçun maddi unsurunu veya onu oluşturan şartlardan birini işleyen fail için, dolaylı iştirak ise ikincil derecede bir katkıda bulunan şerik/şerikler için kullanılır. Sonuç olarak modern hukukta kullanılan “aslî faillik” tabirini “mübaşereten iştirak”, fer’î ortaklık yani kanaatimizce şeriklik kavramını da “tesebbüben iştirak” karşılar.160

İslam fıkıh âlimleri iştirakte sorumlulukları belirleyen bu statülerden “mübaşareten” yani asli failliği, suçu doğrudan işleyen olmaları sebebiyle daha fazla incelemişlerdir. Çünkü İslâm fıkhında ana kural; “belirlenmiş cezalar, suçu dolaylı olarak (tesebbüben) işleyene değil, doğrudan (mübaşereten) işleyene verilmesidir” 161-162. Bu ana kurala göre asli failin fiiline doğrudan katılmayan

158

FAHİRİ, GaysMahmud, el-İştirakü’l-Cinai fi’l-Fıkhi’l-İslâmi, Bingazi 1993, s.219-220’den nakleden: AVCI, Osmanlı Ceza Hukuku Dersleri, s.211 vd.; SONGUR, Haluk, İslam Ceza Hukukunda Suça İştirak Teorisi -Mukayeseli Bir İnceleme-, Isparta 2008, s.140

159 _{ZÖHRAB, Kirkor, Hukuk-i Ceza, Hukuk Fakültesinde Takrir Olunan Derslerden Tertip}

Olunmuştur, Ahmet Saki, Bek Matbaası, İstanbul 1325 (miladi 1906), s237’den nakleden:

SONGUR, s.124-125 160

AMİR ABDÜLAZİZ, Şerhu’l-Ahkâmi’l-Âmmeti li’l-Cerîme fi Kanuni’l-Cinaiyyi’l-Lîbî, Menşurat Camiatu Karyunus, İkinci Baskı, Bingazi 1987, s.244; EBU SAİT MUHAMMED ŞETÂ, “Mebâdiu’l- İştirak fi’l-Cerîme fi’l-Memleketi’s-Suudiyye ve Medâ İmkâni’t-Ta’vîdi’l-Medeni Emenen Kadâihe’l-İslâmi”, el-Emnü’l-âmm, sayı: 97, Kahire 1982, 74’den nakleden: SONGUR, s.124

161 _{SONGUR, s.124-125} 162

Mecelle’ye göre mecburiyet söz konusu olmadıkça, bir fiilin yapılması emreden değil, o fiili gerçekleştiren kişi, fiilinden dolayı sorumlu olacaktır. Bkz. Mecelle m.89 “Bir fiilin hükmü fâiline muzâf kılınır ve mücbir olmadıkça âmirine muzâf kılınmaz.”

32 şerike, asli failin cezasının verilmesi mümkün değildir.163 Buna göre azmettiren, asli failden daha az ceza alacaktır164. Yalnız burada bir parantez açmakta yarar vardır. Örneğin katle azmettirme (insan öldürmeye azmettirme), kasten ağır yaralamaya azmettirme gibi hallerde bu ana kural somut olaya göre değişiklik gösterebilir ve şeriklerde asli fail gibi cezalandırılabilir165.

Bahsi geçen ana kurala göre, ‘bir suçu doğrudan gerçekleştiren’ kişiden başka asli fiile herhangi bir şekilde katılan kişiye, o suç için belirlenmiş olan aslî ceza verilmez. Çünkü belirlenecek somut ceza, suçu doğrudan gerçekleştiren kişiye verilmelidir. Bunun sonucu olarak da tesebbüben iştirakte, ister cezası önceden belli olan isterse de cezası belli olmayan sonradan belirlenen bir ceza olsun, bu tür iştiraki sorumluluğa ta’ziri166 gerektiren suçlar mahiyetindedir. Örneğin bir kimsenin “falancaya git ve ona ey zinacı de!” demek suretiyle söz konusu sözleri asli faile söylettirmesi halinde sözü söyleyene had, söylettiren azmettirene ise tazir cezası verileceği belirtilmiştir167. Sözü söyleyen asli fail, sözleri kendi ifadesi değil de aracı kişi gibi naklederse bu durumda asli faile had cezası verilemez168. Ta’zir suçları169 için de sabit cezaların olmaması ve bu

163

SONGUR, s.124-125

164

“ZeydAmr’a “seni öldürürüm” deyu hizmetkârlar gönderip Amr’ı alet-i cariha ile katlettirse Şer’anZeyd’e ve hizmetkârlarına ne lazım olur? Cevap: Hizmetkârlar kısas olunur, Zeyd nice yıllar zindanda yatar kalır.” Bkz. DÜZDAĞ, Ertuğrul, Ebussuud Efendi Fetvâları Işığında 16. Asır Türk Hayatı, İstanbul 1983, n.745

165

EBU ZEHRA, İslam Hukukunda Suç ve Ceza (e’l-Ukûbe fî Fıkhı’l –İslâm), İstanbul 1994, C.2, s.444 Çev: İbrahim TÜFEKÇİ

166

“Ta’zirin asıl anlamı tedip etmek (terbiye etmek) manasındadır. Bu nedenle had cezasından aşağı olan dayak cezası ta’zir diye adlandırılmıştır. Çünkü dayak cezası ile suçlunun suçu tekrar işlemesini engellemek amaçtır.” EBU RUHAYYE, “İslamda Mali Ta’zir Cezası”, Ondokuz Mayıs Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, Sa.11, Samsun 1999, s.314 çeviren: Nihat DALGIN (http://dergi.ilahiyat.omu.edu.tr/Makaleler/160781809_199911160208.pdf) (Er.Tar. 08.08.2012)

167

HATİB, Şeyhzade bin Yusuf, el-Fetava’l-Ğıyasiyye, Bulak, Tarih ve yer bilgisi Yok, s.99’dan nakleden AVCI, Osmanlı Ceza Hukuku Dersleri, s.209-210

168

KASANİ, Alaeddin Ebubekir b. Mes’ud (587/1191), Bedâiu’s-Sanâi fi Tertibi’ş-Şerai’, Mısır 1327, VII/44’den nakleden: AVCI, Osmanlı Ceza Hukuku Dersleri, s.209-210

169

“Ta’zir kelime anlamı “çevirmek, alıkoymak ve ıslâh” etmektir. Hukuki anlamda Ta’zir ise had ve kısas cezaları dışında kalan, miktarı ve keyfiyeti Kur’an ve sünnet tarafından tespit edilemeyen suç ve cezalara denmektedir.” Ta’zir suç ve cezaları hakkında daha geniş bilgi vd. için bkz. AKGÜNDÜZ, Ahmet, İslâm ve Osmanlı Hukuku Külliyâtı, Kamu Hukuku, C.1, İstanbul 1994, s.533 vd.

33 cezaların devlet idarecilerine ve kanun koyucularına bırakılmış olması nedeniyle İslam fıkhı âlimlerince dolaylı faillik kurumu fazla incelenmemiştir.170

İslam ceza hukukunun ilk uygulamalarından; Hz. Ömer’in öldürülmesi olayında, asli fail Ebu Lü’lü ile birlikte azmettiren statüsünde olan katilin babası Hürmüzan da kısasen öldürülmüştür171.

Konumuz azmettirmenin “tesebbüben iştirak” olduğu ve ta’zir cezasını gerektirdiği yukarıda zikredilen bilgilerden çıkarılabilmektedir. İslâm ceza hukukunda genellikle azmettirme için genel hükümler konulması yerine her suç tipi için azmettirmeye yönelik özel hükümler konulması yolu seçilmiştir. Biz de hem bu nedenle hem de en fazla işlenen suçlardan biri olması nedeniyle öldürmeye azmettirme (katle azmettirme) üzerinden İslam ceza hukukunda azmettirmeyi aşağıda incelemeye çalışacağız.