TCK 36.maddesine göre703; şayet suça teşebbüs eden kişi, başladığı icra hareketlerinden isteyerek, “gönüllü” olarak yani elinde olan sebepler ile vazgeçer ya da kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse “gönüllü vazgeçme” (=Rücktritt) söz konusu olacaktır. Fakat gönüllü vazgeçmede; o ana kadar yapılan hareketlerin “esasen bir suç oluşturduğu takdirde” kişiye ceza verilecektir.
Gönüllü vazgeçme; cezayı ortadan kaldıran şahsi bir sebeptir (=persönlicher Strafaufhebungsgrund) ve suç ortaklarına bir etkisi bulunmaz704. Gönüllü vazgeçmenin neden kabul edildiği hususunda birçok teori vardır. Bunlar hukuk teorileri ve suç politikasına ilişkin teoriler olmak üzere ikiye ayrılır. Suç politikasına ilişkin teorilerinin en çok bilineni ve kabul edileni “altın köprü teorisi” (= Theorie der goldenen Brücke)705 olup, azmettirenin de bu altın köprüden geçebileceği yani aslında cezalandırılabilir olan azmettirenin, fiilden geri çekilmesi nedeniyle ona özgü bir altın köprü inşa edilerek, geldiği yoldan
703
TCK m.36’daki gönüllü vazgeçme hükmüne benzer düzenleme Alman CK’nın §24/1’de yer almaktadır. İlgili düzenlemeye göre; “Her kim, başlamış olan fiilin icra hareketlerine devam etmekten gönüllü olarak vazgeçer veya fiilin tamamlanmasını önlerse, suça teşebbüsten dolayı cezalandırılır. Şayet suç vazgeçenin katkısı olmadan tamamlanmamış idi ise, fiilin tamamlanmasını önlemek için, gönüllü ve ciddi şekilde çaba göstermiş olan fail cezalandırılmaz.” YENİSEY – PLAGEMANN, Alman Ceza Kanunu, s.20-21
704
ÖNDER, GH II-III, s.415
705
KREY, Volker, Deutsches Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 2, Täterschaft und Teilnahme, Unterlassungsdelikte, Versuch und Rücktritt, Fahrlässigkeit, 3.Auflage, 2008 Stuttgart, s.187;
PUPPE Ingeborg, “Der halbherzige Rücktritt - Zugleich eine Bespr. von BGHSt 31, 46” NStZ
1984, s.490 Bu teoriye Alman İmparatorluk Mahkemesinin kararlarında da rastlanılmaktadır. Bkz. RGSt 73, 52, 60;
154 geri dönebileceği kabul edilmiştir. Yine Alman doktrinindeki “takdire şayanlık teorisine” (=Verdienstlichkeitstheorie) göre, suçu işleyen kişinin suçtan dönmesi takdir edilmelidir ve o ana kadar ki hareketleri değersiz sayılmalıdır706. Aksi takdirde suçun tamamlanmasına yönelik hareketlerinden vazgeçen kişinin ödüllendirilmemesi halinde, “zaten ceza alacağım” düşüncesi ile suçun tamamlanmasına yönelik bir iradesi oluşacaktır707.
TCK’nın 41. maddesinde “iştirak halinde işlenen suçlarda gönüllü vazgeçme” düzenlenmiş olup, birinci fıkrada “sadece gönüllü vazgeçen suç
ortağının” gönüllü vazgeçme hükümlerinden yararlanabileceği hükme
bağlanmıştır708. TCK m.41/2’ye göre ise gönüllü vazgeçen suç ortağının fiil üzerindeki çabasına bağlı olarak,
“TCK m.41/2-a) Gönüllü vazgeçenin gösterdiği gayreti dışında başka bir sebeple işlenmemiş olması,
TCK m.41/2-b) Gönüllü vazgeçenin bütün gayretine rağmen işlenmiş olması” halinde yine bahsi geçen hareketleri yapan kişi, gönüllü vazgeçme hükümlerinden yararlanacaktır.
Suça iştirakte; suç işleme kararı ile birlikte işlenen bir suça katılan suç ortaklarının her biri diğer suç ortaklarının işlediği hareketlerden de sorumludur. Bu nedenle gönüllü vazgeçen suç ortağının sadece kendi icra hareketlerini kesip, diğer suç ortaklarının icra hareketleri karşısında hareketsiz kalması yeterli değildir. TCK m.41/2’den net şekilde anlaşılmaktadır ki; iştirak halinde işlenen
suçlarda, gönüllü vazgeçen suç ortağı hakkında “sonucu önleme yükümlülüğü”709
ve “sonucu önleyemese de sonucu önlemek için elinden geleni yapma yükümlülüğü” getirilmiştir. Bununla birlikte azmettiren ister tek başına isterse asli fail ile birlikte gönüllü vazgeçebilir.
706 SCHRÖDER, Friedrich-Chr., JuS 1962, s.81 707
HAKERİ, GH (14), s.432
708
TCK’da iştirak halinde işlenen suçlar açısından kabul edilen gönüllü vazgeçmeye ilişkin düzenleme, Alman Ceza Kanunu’ndaki düzenlemeye benzer bir düzenlemedir. Alman CK’nın §24/2’ye göre; “Bir fiile birden çok kişi katılmışsa, bunlardan hangisi gönüllü olarak fiilin tamamlanmasını önlerse teşebbüsten dolayı cezalandırmaz. Ancak fiil vazgeçenin bir eylemi olmaksızın (onun haricinde başka bir nedenden dolayı) tamamlanmamışa veya vazgeçenin fiile olan önceki katkısından bağımsız olarak tamamlanmışsa, bu kişinin fiilin tamamlanmasını önlemek için gönüllü ve ciddi çabası da (ceza verilmemesi için) yeterli olacaktır”. TOZMAN, Önder,” İştirak Halinde İşlenen Suçlarda Gönüllü Vazgeçme” TBB Dergisi, Sayı 82, 2009, s.201
709
155 Ceza Kanunumuzun sistematiğine göre, azmettirenin cezalandırılabilmesi için, azmettirilenin azmettirildiği suçun icrasına başlamış olması gerekmektedir. Yani teşebbüs aşamasına geçmiş bir suçun varlığı gereklidir. Azmettirenin ikna faaliyetinden sonra, failin davranışları teşebbüs evresine ulaşmamışsa, yani fail herhangi bir sebeple icra hareketlerine başlamamışsa (TCK m.41/2-a) ya da azmettiren “gönüllü vazgeçenin bütün gayretine rağmen işlenmiş olması” halinde
(TCK m.41/2-b) azmettiren yine TCK m.41 düzenlemesinden faydalanacaktır.710
İcrasına başlanmamış bir suçtan ne azmettirenin ne de asli failin vazgeçebilmesi kural olarak mümkün değildir. Azmettiren teşebbüs evresine geçilmeden “suça olan katkısını hiçbir sonuç doğurmayacak şekilde etkisizleştirmişse” artık azmettiren hakkında TCK m.41’in uygulanmasına gerek bulunmamaktadır711. Bununla birlikte azmettiren gönüllü vazgeçmeye ilişkin davranışlarını hazırlık hareketleri aşamasında yapıpta, failin yine de icra hareketlerine başlaması halinde de azmettiren gönüllü vazgeçme hükümlerinden yararlanabilecektir. TCK m.41’in uygulanabilmesi için, azmettirenin gönüllü vazgeçmeye ilişkin hareketlerini mutlaka suçun teşebbüs evresine girildiğinde yapılmış olması zorunlu değildir. Şayet azmettiren, ikna faaliyetlerini yürüttükten sonra henüz failin hazırlık hareketlerinin devamı aşamasında “suçun tamamlanmasını önleyici çaba içine girerse”, “fiilin bundan sonra teşebbüs evresine girmesi ve ona isnat edilebilmesi durumunda dahi”, azmettirenin vazgeçmeye ilişkin çabaları TCK m.41’in uygulanma alanına girebilir. Bu durum, gönüllü vazgeçmenin varlığı için bir teşebbüsün olması gereğine aykırı da değildir. 712
Suçun hazırlık aşamasındayken azmettiren tarafından gerçekleştirilen gönüllü vazgeçme çabaları, azmettirilen failin suç işleme düşüncesinin tamamen etkisizleştirilmesi yani sıfırlanması ile mümkündür. Örneğin bir kimseyi öldürtmek için kiralık katil tutan azmettiren, kiralık katilin icra hareketlerine başlamasından önce, “artık hedefi öldürtmek istemediğini, hedefin öldürülmesi halinde para vermeyeceğini ve eğer faaliyete geçerse emniyet güçlerine ihbarda bulunacağını” kiralık katile söylemesi halinde artık faildeki suç işleme düşüncesini sıfırladığı kabul edilmelidir. Fakat asli fail suçun icrasına devam etmekte kararlı ise, azmettirenin azmettirme ile yüklendiği suç işletme rizikosunu da bertaraf etmesi gerekecektir. Suç işleme kararının sıfırlanması ve neticenin 710 TOZMAN, s.207 711 TOZMAN, s.207 712 TOZMAN, s.208
156 gerçekleşmesinin önüne geçmesi azmettirenin, azmettirme fiilini tamamladıktan sonra gönüllü vazgeçebilmesi için şarttır.
Azmettiren ve azmettirilenin gönüllü vazgeçmesi durumundaki ceza sorumlulukları şu şekildedir: Azmettirilen fail, icra hareketlerini gönüllü olarak yarıda keserse, azmettirenin suça teşebbüs sorumluluğu devam eder. Azmettirenin ceza sorumluluğunun ortadan kalkabilmesi için, azmettirileni icra hareketlerinden vazgeçirmesi, verdirdiği suç işleme kararını bertaraf etmesi gerekmektedir. Azmettirenin bu hareketleri neticesinde başarılı olması durumunda hem fail hem azmettiren de gönüllü vazgeçmiş olurlar. Azmettiren, bütün çabalarına rağmen azmettirileni suç işlemekten alıkoyamadığı, icra hareketlerinden döndürmediği halde ise eğer yetkili mercilere haber vererek icranın devamını ve neticenin gerçekleşmesini önlerse yine ceza sorumluluğundan kurtulacaktır. Bu durumda azmettirilen ise ilgili suça teşebbüsten dolayı sorumlu olacaktır. Çünkü bu durumda azmettirenin hareketi nedeniyle neticenin gerçekleşmemesi söz
konusudur ve azmettirilenin elinde olmayan nedenler ile netice
gerçekleşmemiştir. 713
Azmettirenin gönüllü vazgeçme şahsi cezasızlık sebebinden
yararlanabilmesi için, “suçtaki nedensel katkısını” da herhangi bir şekilde bertaraf etmiş olması gereklidir. Azmettirenin nedensel katkısını bertaraf etmeden tek taraflı olarak suçtan vazgeçerek suçta nedensel katkısını devam ettirdiği sürece suça iştirakten gönüllü vazgeçmiş olmayacaktır.714 Azmettiren, kendi katkısının nedenselliği; suçun tamamlanmasını önlediğinde715, önlemek için elinden geleni yaptığında ya da failin suçu azmettirenin çabasının dışındaki bir sebeple işlemiş olması halinde koparacaktır. Azmettirenin öncelikle yapması gereken; azmettirilen asli failin suçu icra etmesini kesinlikle önlemeye yönelik, gönüllü olarak ve karar verme serbestîsi içerisinde çalışmasıdır716.
Azmettiren, genel manada iştirakin şartları nazara alındığında, önleme çabalarının başarısız olması ve ikna ettiği failin suç işleme düşüncesini sıfırlayamaması rizikosunu da yüklenmektedir717. Bunun sonucu olarak eğer
713 ÖNDER, GH II-III, s.422 714
TOZMAN, s.211
715
ZACZYK, Rainer, Nomos Kommentar zum StGB , hrsg. von KINDHÄUSER, Urs – NEUMANN, Ulfrid – PAEFFGEN, Hans-Ullrich , 3. Auflage, Baden-Baden 2010, §24 kn.103
716
LACKNER – KÜHL, Strafgesetzbuch, §24 kn.26
717
157 azmettiren, suç işleme kararı aldırdığı asli faili suç işleme kararından vazgeçiremezse ve fail suçu işlerse, “başarısız gönüllü vazgeçme” (=der
misslungene Rücktritt718) söz konusu olur ve azmettiren TCK m.41’den
yararlanamaz. Yalnız azmettiren suç işleme kararından vazgeçiremediği asli faili durdurmak için elinden gelen tüm çabayı gösterirse (emniyet güçleri ihbar, suçun mağduru olacak kişiyi uyarma vb.) o takdirde gönüllü vazgeçmiş sayılabilecektir. Azmettirenin vazgeçmesinde “gönüllü” olmasından anlaşılması gereken ise azmettirenin “karar verme serbestîsi“ (=freiwillig) içinde davranışını geri alabilmesidir719. Alman CK’da ise vazgeçenin neticeyi önlemek adına “gönüllü
ve ciddi çabası”ndan bahsedilmektedir720. Alman Ceza Kanununda ki, vazgeçenin
gösterdiği “ciddi çaba” kanunumuzdaki gönüllü vazgeçenin “bütün gayretine rağmen” yani elinden gelen tüm çabayı göstermesi anlamındaki düzenleme ile paraleldir. Vazgeçenin bütün gayreti göstermesinden anlaşılması gereken ise, azmettirenin “yeterli kesinlikte sonucun meydana gelmesini önlemeye uygun ve bu bakımdan gerekli tedbirleri” almasıdır721.
Gönüllü vazgeçen azmettirenin elinden gelen tüm çabayı göstermiş olduğunun kabulü için, çabalarının ulaşabildiği en iyi yol olması ve ayrıca “ulaşabildiği en iyi aracı devreye sokması gerekir”722. Örneğin şehirden çok uzakta kırsalda gerçekleşecek suç için jandarmaya haber verebilecekken köy muhtarına ulaşmaya çalışan kişi objektif olarak neticeyi önlemede en iyi aracı devreye sokmamaktadır. Gönüllü vazgeçen azmettiren neticeyi önlemede kullandığı yoldan sonuç alamayacağını anladığı anda derhal neticeyi önlemede etkili olabilecek başka bir yol seçmelidir723. Gönüllü vazgeçen azmettirenin neticeyi önlemeye yönelik çabasının sınırı, kendi hayatına ve sağlığına yönelik ağır bir tehdittir. Bu denge azmettirenin azmettirdiği suça bakılarak yapılacaktır. Örneğin, öldürmeye azmettirdiği kiralık katili durdurmak adına azmettirenin kendi ölümünü göze alması gönüllü vazgeçme hükümlerinden yararlanabilmesi için mutlak zorunluluk değildir. Buna karşın azmettirdiği suçu önlemek için
718
ZACZYK/KINDHÄUSER - NEUMANN – PAEFFGEN, NK, §24 kn.77-78;
719
Psikolojik ve normatif karar verme serbestîsi ve konu hakkında daha geniş bilgi için bkz.
ROXIN, AT II, §30, kn. 354–430 720
Alman Ceza Kanununda kullanılan “freiwillig” kavramı kanımızca salt gönüllülük olarak algılanmamalıdır. Bu kavrama karar verme serbestîsi de dâhildir.
721 TOZMAN, s.229-230 722 TOZMAN, s.230 723 TOZMAN, s.230
158 kendine yönelen ufak bir tehlikeyi bile göze almayarak suçun işlenmesine göz yuman azmettirenin elinden gelen tüm gayreti gösterdiği söylenemez.
Gönüllü vazgeçen azmettiren neticeyi önlemek için her türlü araçtan yaralanabilir ve üçüncü kişilerden yardım alabilir. Örneğin öldürtmek için azmettirdiği failin ölümcül bölgesinden ateş edip yaraladığı mağduru hastaneye yetiştirilmesi için ambülâns çağıran azmettiren724, mağdur ölmezse öldürmeye teşebbüsten değil, kasten yaralamadan dolayı cezalandırılacaktır.
Bu hususların dışında; asli failin, azmettirenin vazgeçmesi sonrasında kendisinin azmettirene isnat edilemeyecek başka bir suçu işlemesi halinde azmettiren yine de gönüllü vazgeçme hükümlerinden yararlanacaktır.
Azmettirenin gönüllü vazgeçmesiyle ilgili olarak pratikte gerçekleşmesi muhtemel bir olay suç genel teorisi adına ilgi çekicidir. Örneğin azmettirdiği kiralık katilin icra hareketlerine başlayıp, mağduru öldürmek üzere olduğu anda mağduru kurtarmak için azmettirdiği faili öldürmek zorunda kalan azmettiren, gönüllü vazgeçme hükümlerinden mi yoksa meşru müdafaa hükümlerinden mi yararlanacaktır? Örneği somutlaştıracak olursak, A, B’yi, C’yi öldürmesi için azmettirir. Bu kararından vazgeçen A, B’nin icra hareketlerine başlaması üzerine, C’yi kurtarmak için B’yi ateş ederek öldürmek zorunda kalır. A’nın olayda başka türlü davranma ihtimali de bulunmamaktadır. Görüldüğü gibi somut olayda gönüllü vazgeçen azmettiren, TCK m.41 kapsamında ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmak adına hareket etmekte ve asli failin gerçekleştireceği neticeyi bertaraf etmek istemektedir. Suça kendi sebep olan azmettiren, sebep olduğu suçu önlemek adına hareket etmektedir. Olaydaki durumda kendi sebep olduğu bir suçu engellemek için azmettiren, asli faili öldürmüştür. Azmettirenin öldürme hareketi her ne kadar kendi sebep olduğundan haksız gibi gözükse de meşru müdafaanın sınırları içerisindedir. Olayda her iki ceza hukuku müessesesinin de
şartları oluşmuştur. Meşru müdafaa bir hukuka uygunluk sebebi, gönüllü
vazgeçme ise şahsî cezasızlık sebebidir. Bir hukuka uygunluk sebebi ile bir şahsi cezasızlık sebebinin birlikte var olduğu hallerde hukuka uygunluk sebebi nazara alınmalıdır725. Yalnız burada dikkat edilmesi gereken husus, azmettirenin hukuka
724 ROXIN, AT II, § 30, kn. 337 725
Bir hukuka uygunluk sebebinin varlığı halinde CMK 223/2-d hükmü gereğince sanık hakkında beraat kararı verilir. Bir şahsi cezasızlık sebebinin varlığı halinde ise; sanık hakkında CMK m.223/4 gereğince “ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilir”. Yalnız CMK m.223/9 gereğince; “Derhâl beraat kararı verilebilecek hâllerde durma, düşme veya ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilemez”. Bu nedenle olayın soruşturma evresindeki çözümü Cumhuriyet
159 uygunluk sebebinden yararlanabilmesi için, hukuka uygunluk sebebini oluşturacak durumu kendisinin kasten oluşturmamış olması gerekmektedir. Kötü niyetle kendini hukuka uygunluk sebebi içine sokan kişi bu sebepten yararlanamaz. Yine aynı şekilde gönüllü vazgeçme hükümlerinden de kötü niyetli
kişinin yararlanamaması gerekir. Çünkü kişinin gönüllü vazgeçme
hükümlerinden yararlanmak üzere suç işlemesi halinde, daha sonraki bir aşamada gönüllü olarak vazgeçtiğinden bahsedilemez. Kasten kendini yukarıda bahsi geçen olaydaki gibi bir duruma sokan kişinin “gönüllülük” şartını yerine getirdiği de söylenemez.
Suçun işlenip sona ermesinden sonra azmettirenin gönüllü vazgeçmesi söz konusu olmaz. Bu aşamadan sonra ancak azmettiren hakkında, kanunda yer verilen hallerde suçtan doğan zararı gidermesi halinde sadece kendisi hakkında sonuç doğuracak etkin pişmanlık söz konusu olabilecektir726.
VII. Azmettirmenin Yaptırımı