Azmettirenin cezalandırılması, asli failin etkili bir faaliyet ile suç yoluna girip en azından icra hareketlerine başlaması ile mümkündür. Asli fail, fiilin icrasına teşebbüs dahi etmemişse o zaman akim (neticesiz/sonuçsuz) kalmış azmettirmeden bahsedilir693. Fail azmettirildiği değil de tamamen farklı (bambaşka) bir suçu işlerse, azmettiren açısından yine azmettirme teşebbüs aşamasında kalmıştır. Türk kanun koyucusu asli failin aktif eyleme geçmediği yani teşebbüs halinde kalmış bir iştirakte azmettireni cezalandırma yoluna gitmemiş ve azmettirmeye teşebbüs hususuna da Ceza Kanunumuzda yer vermemiştir. Bunun sonucu olarak da azmettirmeye teşebbüs halinde azmettirene genel kural olarak ceza verilmeyeceği kabul edilmektedir.
Doktrinde azmettirmeye teşebbüsün ve suç için anlaşmanın da cezalandırılması gerektiği yönünde görüşler mevcuttur. Bu görüşe göre;
689
(1.CD. ,11.10.2010, E.2009/4192 K.2010/6530) “Sanık M...’ın yağma suçu yönünden; Sanık Ö...’in azmettirmesiyle sanıklar M... ve F...’in mağdur M... K...’in ev telefonu numarasını 118 bilinmeyen numaralar servisinden bularak, mağduru tehdit edip 50.000.YTL para istedikleri, vermediği takdirde öldürmekle tehdit ettikleri, paranın teslim edileceği gün mağdurun emniyete önceden haber vermesi sebebiyle olay yerinde önlem alan güvenlik güçlerinin parayı almak üzere gelen sanıklar M... ve F...’i yakaladıkları,” (Kazancı Online İçtihat Bilgi Bankası)
690 EREM – DANIŞMAN – ARTUK, GH, s.375 691
Bkz. Tehlike Teorisi §2, E-2 Suçun İcrasına Başlanmış Olması
692
KOCA – ÜZÜLMEZ, GH (5), s.376-377
693
150 azmettirenin cezalandırılması asli failin yaptığı hareketleri suç yolunda önemli bir safhaya taşımasına bağlıdır. Azmettirmeye teşebbüste, azmettirenin suç işleme iradesi haricileştirilmektedir. Çünkü failin suç yoluna girip-girmemesi bu davranışlarla ilintili olmayabilir. Asli fail suç işlememiş, icra hareketlerine başlamamış olsa dahi, azmettirme iradesi ve azmettirme hareketleri onun toplum için tehlikeliliğini göstermektedir694. Bu gibi hallerde azmettirenin kısmen de olsa cezalandırılmasında; fayda vardır. Asli fail icra hareketlerine başlamamış olsa da; azmettirenin azmettirme kararının varlığı ve asli faili azmettirme faaliyetleri başlı başına suçu icraya başladığını gösterecek ve azmettirmeye teşebbüste icra başlangıcı olarak kabul edilecektir.695 Yine doktrindeki bir başka görüşe göre ise; azmettirmeye teşebbüs halinde azmettirenin belli bir oranda cezalandırılabilmesi hususunda hâkime takdir yetkisi verilmeli ve akim kalan azmettirmenin
cezalandırılması ilişkin hüküm Ceza Kanunumuza konulmalıdır696. Azmettirmeye
teşebbüsün cezalandırılmasına karşı çıkanlar ise; azmettirenin bu faaliyetlerinin etkili bir eylem olarak kabul edilmemesi gerektiği söylemektedirler697. Azmettirmeye teşebbüsün cezalandırılması halinde basit bir tahrik (veya kışkırtmanın) dahi azmettirme kapsamında cezalandırılmak zorunda olabileceği de göz ardı edilmemelidir.
Türk Ceza Hukuku sisteminde yer almayan azmettirmeye teşebbüs Alman Ceza Hukuku’nda belli sınırlar içinde cezalandırılmaktadır. Buna göre; teşebbüs derecesinde kalan azmettirme (§ 30/1), ile bir suçun işlenmesi için anlaşma halleri
(§ 30/2) cezalandırılmaktadır698. Alman Ceza Kanunu’nun 30.maddesinin birinci
fıkrası “Her kim, bir başkasını bir cürüm işlemek için ikna etmeğe veya onu suça azmettirmeye teşebbüs ederse, cürme teşebbüse ilişkin hükümler uyarınca cezalandırılır. Ancak, cezası 49. Maddenin 1.fıkrası uyarınca indirilir 23.maddenin 3.fıkrası kıyasen uygulanır. ” şeklindedir.699 “Suça katılmaya teşebbüs” kenar başlığı altında düzenlenen hükmün ikinci fıkrasına göre ise; bir suç işlemeye veya azmettirmeye hazır olduğunu açıklayan veya bu konuda başkasının önerisini kabul eden veya başkası ile anlaşan kişi de Alman CK
694
YEKEBAŞ V. , Suçun ve Suçlunun Taaddüdü ve Cürme İştirak, Ankara 1952, s.114
695
EREM, GH, s.421
696
Yazar, TBMM Adalet Komisyonu’nda yapılan çalışmalar sırasında YTCK’ya bu yönde bir hüküm konulması hususunda girişimde bulunmuş fakat olumlu sonuç alamamıştır. ÖZGENÇ, GH (7), s.490-491; Ayrıca bkz. KOCA – ÜZÜLMEZ, GH (5), s.420
697
EREM, GH, s.421
698
JESCHECK, Ceza Hukukuna Giriş, s.36 699
151 §30/1’deki gibi cezalandırılacaktır. Düzenlemeden de anlaşılabileceği gibi,
azmettirmeye teşebbüsün genel hüküm olarak düzenlenmiş olması,
cezalandırılabilir hareketi asli failden bağımsız olarak bir safha öne çekmiştir.
Azmettirmeye teşebbüsün cezalandırılması ancak Alman Ceza
Hukuku’nda olduğu gibi kanunumuza konulacak bir hüküm ile mümkün olabilir. Acaba Alman Ceza Kanunu’ndaki hükme benzer bir hükme kanunumuzda yer verilmesi halinde ne tür sonuçlar doğabilir? Öncelikle belirtmek gerekir ki, azmettirme faaliyetinin asli failin hareketlerinden salt ayrı olarak cezalandırılması “bağlılık kuralına” aykırı olduğu ileri sürülebilir. Çünkü doktrindeki baskın görüşe göre; azmettirme hareketleri haksızlık içeriğini failin işlediği fiilden almaktadır700. Buna göre, fiilin en azından icrasına başlanmalıdır ki azmettirme
hükümlerine göre cezalandırılabilsin. Ancak, kanaatimizce azmettirme
durumunda, azmettirme fiilinin başlı başına bir haksızlık içeriği mevcuttur. Çünkü azmettirmede, azmettiren suç işlemeyi hiç düşünmeyen bir kişide suç işleme iradesi oluşturmakta olup, bütün eylemlerini serbest iradesi ile sonuçlarını göze alarak gerçekleştirmektedir701. Yani azmettirmenin yapısal unsurlarının tamamlanmış olması halinde ortada cezalandırılabilir bir fiil olgusu bulunmaktadır.
Kanun koyucumuz azmettirmeye teşebbüse ilişkin Ceza Kanunumuza hüküm koymayarak bu konudaki iradesini ortaya koymuştur. TCK’da fiiliyata geçmemiş azmettirme nedeniyle fail veya azmettirenin cezalandırılacağına dair
hüküm olmaması nedeniyle teşebbüs aşamasında kalan azmettirme
cezalandırılmaz. Buna karşın, çok uç örneklerde ve azmettirme faaliyetinin aşırı yoğun olup asli failin hareketsiz kaldığı bazı hallerde azmettirenin cezalandırılması gereği de açıktır. Örneğin ailesinin iznini almadan birisi ile evlenen ablasının öldürülmesi için aile meclisi kararı alıp 19 yaşındaki çocuklarına bu ölüm kararını uygulatmaya çalışan aile bireylerinin durumu buna iyi bir örnektir. 19 yaşındaki birey kendi kararlarını verebileceği hukuken kabul edilmiştir. Yalnız aile ilişkileri çok sıkı olan Türk toplumunda aile kararı çok önemlidir. Ve bu örnekte olduğu gibi ölüm kararının uygulanması için silah tedarik eden amcanın ve psikolojik baskı yapan annenin faaliyetleri ve ölüm kararını alan aile meclisinin hareketleri sırf bu kararı uygulamaktan korkan asli failin hareketlerine bağlı olduğu kabul edildiği için cezasız kalacaktır. Hâlbuki bir kişinin ölümü için birkaç bireyin toplanıp karar alması uygulamaya geçilmesi için
700
ÖZGENÇ, GH (7), s.491
701
152 araç tedarik edilmesi, azmettirilene psikolojik baskı yapılması, hem toplum için hem de ilgili bireyler için tehlike arz eden davranışlardır ve hoş görülmesi düşünülemez. Buna karşın henüz asli failin icra hareketlerine başlamadığı bir suç için azmettireni cezalandırmak asli fail için hazırlık hareketi niteliğindeki hareketlerin söz konusu olduğu aşamada azmettireni cezalandırmanın hangi kıstaslara göre yapılması gerektiği sorunu ile karşı karşıya kalmamıza neden olur. Şöyle ki azmettirenin öyle faaliyetlerde bulunmuş olması gerekir ki; asli failin suçu işlememiş olmasına rağmen halen tehlikelilik arz etmesi ve başlı başına cezalandırılması gereken hareketler yapmış olması zorunludur. Bu nedenle de her tür suç için azmettirmeye teşebbüsün kabulü isabetli olmayacaktır. Örneğin tehlike suçlarına azmettirmeye teşebbüs, ceza hukukunda önemsiz kabul edilebilecek tarzda hayatın olağan akışında sıkça rastlanan hareketlerin cezalandırılması ile sonuçlanacaktır. Bu da ceza hukukunun son araç olma ilkesini zedeleyecektir. Örneğin “bassana lan gaza bu ne tosbağa gibi gidiyoruz” diyen otomobildeki yolcu koltuğundaki kişinin hareketi, asli fail gaza basmasa dahi; eğer azmettirmeye teşebbüsün genel hüküm olarak konulması halinde cezalandırılmak zorunda kalınacaktır.
Bunların dışında azmettirmeye teşebbüs hükümlerine yer veren Alman Ceza Hukuku’nda da cezalandırma aşamasının azmettirme fiilinin tamamlanması aşamasına çekilmesi nedeniyle ortaya çıkabilecek sorunların önüne geçebilmek adına “azmettirmeye teşebbüsten vazgeçme”ye ilişkin düzenlemeye Alman Ceza Kanunu’nda yer verilmiştir702.
Kanun koyucu iştirak ve teşebbüs müesseselerini tüm ceza özel hükümlerini nazara alarak hazırlamıştır. Türk Ceza Kanununda suça iştirak edenlerin cezalandırılması sistemi mevcut haliyle sistematik ve düzenlidir. Yukarıda bahsettiğimiz nedenlerin yanında ceza muhakemesinde ispat hukukuna
çok riayet edilmediği gerekçesiyle de azmettirmeye teşebbüsün
cezalandırılmasına yönelik Ceza Kanunumuza genel hüküm olarak konulmasına karşı çıkmaktayız. Çok istisnai hallerde bazı suçlara konulacak özel hükümler ile azmettirme faaliyeti ile suç anlaşması yapılmasının ve azmettirmeye teşebbüsün
702
İlgili hükme göre; “Alman CK m.31/1 – Suça Katılmaya Teşebbüsten Vazgeçme: “Her kim gönüllü olarak, 1. bir başkasını bir cürüm işlemek işin sevk etme teşebbüsüne son verir ve onun suç işleme tehlikesini bertaraf ederse, 2. cürüm işlemeye hazır olduğunu açıkladıktan sonra, amacından vazgeçerse veya 3. bir cürüm işlemek konusunda, bir başkası ile birlikte, bir plan üzerinde anlaştıktan veya bir başkasının cürüm işlemeye katılma önerisini kabul ettikten sonra, fiilin gerçekleşmesini önlerse 30. madde uyarınca cezalandırılmaz.” YENİSEY –
153
cezalandırılabileceği kanısındayız. “Salt Azmettirme” suçları olarak
adlandırdığımız bu hükümler ile azmettirme fiilinin tamamlanıp, asli failin
harekete geçmediği durumlarda azmettirenin tehlikeliliğini de ortaya
koyduğundan cezalandırılabilecektir. Örneğin TCK m.310’a Cumhurbaşkanını öldürmek için suikast yapılmasının planlanması ve suikast yapılması için bir kişinin azmettirilmesi halinde, fail icra hareketlerine başlamamış olsa dahi suikast planı yapanların ve azmettirilenlerin cezalandırılacağına dair bir hüküm konulabilir. Yine mahiyeti gereğince şike konusunda suç anlaşmasının yapılması için azmettirenin faaliyetlerinin cezalandırılmasına ilişkin kanunlara sui generis azmettirme hükümleri konabilecektir.