ETCK’dan farklı olarak TCK’da; azmettirenin belli olmaması yani adli mercilerce belirlenemediği hallerde, azmettirenin kim olduğunun ortaya çıkmasını sağlayan fail ya da şeriklerin cezasında indirim yapılabileceği düzenlemesi yer almaktadır660. TCK m.38/3’ deki hükme göre; “Azmettirenin belli olmaması hâlinde, kim olduğunun ortaya çıkmasını sağlayan fail veya diğer
658
(6.CD. ,5.5.2009, E.2008/15262 K.2009/8376); (6.CD. 29.1.2009, E. 2008/7629 K. 2009/834) “Sanığın, yakalanamaması nedeniyle kimlik bilgileri belirlenemeyen diğer şüpheliyle TCK'nın 37/1. maddesi uyarınca önceden verdikleri karar doğrultusunda yakınanın çantasından cüzdanını alarak suça doğrudan katıldığının anlaşılması karşısında; diğer şüpheliyi suç işlemeye azmettirdiğine ilişkin kanıtlar karar yerinde tartışılıp gösterilmeden, hakkında aynı Yasanın 38/2. maddesi uygulanarak hükmolunan cezadan artırım yapılması...”
659
(6.CD. 02.04.2007 – 7785/4565) “Katılana ait eve gündüzleyin girerek suça konu altınları yaşı nedeniyle kamu adına kovuşturma yapılmamasına karar verilen Mekan’ın alarak dışarı çıktıktan sonra, katılan ve tanıkların evlerinden hırsızlık yapıldığını anlamaları üzerine sokağa baktıklarında Mekan ve sanıkların koşmaya başladıkları, kovalamaca sonucu sanıkların yakalandığı, sonrasında olay yerine gelen kollukça yapılan üst aramasında katılana ait altınların bir kısmının sanıklar üzerinde ele geçirildiğinin anlaşılması karşısında; hırsızlık suçuna doğrudan katılan sanıklar hakkında 5237 sayılı Yasa’nın 37/1.maddesi yerine, aynı Yasanın 38/1-2.maddesiyle uygulama yapılması” Karar için bkz. YALVAÇ, s.323
660
Bu düzenleme, "sayın muhbir vatandaş" kavramına geri dönüldüğü gerekçesiyle eleştirilmiştir. Bkz. BAYRAKTAR, Köksal, “Türk Ceza Kanunu Tasarısı'na İlişkin Genel Bir Değerlendirme Ve Genel Hükümler Üzerine Birkaç Eleştiri”, Türk Ceza Kanunu Reformu -Makaleler, Görüşler, Raporlar- İkinci Kitap, TBB, İstanbul 2004, s.33
142 suç ortağı hakkında ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmi beş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezasına hükmolunabilir. Diğer hâllerde verilecek cezada, üçte bir oranında indirim yapılabilir.” Düzenlemede “ cezada indirim yapılabilir” demek suretiyle yapılabilecek indirim, isabetli şekilde hâkimin takdir yetkisine bırakılmıştır661. Ayrıca indirim yapılması hususunun hâkimin takdir yetkisinde olduğu madde gerekçesinde de zikredilmiştir. Yargıtay da bir kararında aynı yönde görüş bildirerek, azmettirenin belli olmaması halinde, kim olduğunun
ortaya çıkmasında yardımcı olan fail hakkında cezasında indirim
yapılabileceğinin hâkimin/mahkemenin takdirinde olduğunu, ancak bu durumun
varlığı halinde, takdiri yetkinin neden kullanılıp-kullanılmadığının
değerlendirilmesinin zorunlu olduğunu belirtmiştir662.
Buna karşın azmettirenin “kim olduğunun ortaya çıkmasını sağlama” ifadesinden ne anlaşılması gerektiği yoruma açıktır. Kanaatimizce bazen bir ismin verilmesi hatta sadece eşkâlinin verilmesi bile yeterli olabilmelidir. Örneğin zincirleme azmettirmenin olduğu bir olayda ilk azmettirenin sadece isminin verilmiş olması bile maddi gerçeğin ortaya çıkmasına büyük ölçüde hizmet eder. Ayrıca failler ya da diğer şerikler, azmettirenin sadece ismini veya eşkâlini biliyor olabilirler. Bazı durumlarda ise azmettiren olarak ihbar edilen kişinin fiil ile olan bağlantısının da mercilere bildirilmiş olması şartı aranabilir. Saydığımız nedenlerle azmettirenin sadece isminin verilmiş olmasının yeterli olmayacağı, ismi verilen kişinin mutlaka fiil ile olan bağlantısının da bir şekilde ortaya çıkarılmış olması gerektiğine dair görüşe katılmamaktayız663. Yargıtay da “işlenen suçu aydınlatacak ve azmettirenleri saptamaya yarayacak nitelikte
661
Aksi yönde DÜLGER, Murat Volkan, “Yeni Türk Ceza Kanunu’nda Suç Ortaklığı (Suça İştirak)” Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.I, Sa.2, Ocak 2005, s.126
662
(7.CD. 29.6.2005 , E.2005/4325 K.2005/10000): “Aynı tarihte yürürlüğe giren 5237 sayılı kanunun 38/3 maddesinde azmettirenin belli olmaması halinde kim olduğunun ortaya çıkmasını sağlayan fail hakkında cezasından indirim yapılabileceği,... sanıklar yararına olan bu değişiklikler gözetilerek hukuki durumlarının yeniden takdir ve değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,...” (1.CD. ,11.10.2010,E.2009/4192 K.2010/6530): “Emniyetteki ifadesinde kendilerini suça azmettiren kişi olarak sanık Ö...’in adını verdiği olayda; sanık M... hakkında cezadan indirim öngören 5237 Sayılı TCKnın 38/3.maddesinin son cümlesinin uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışmasız bırakılması,” (Kazancı Online İçtihat Bilgi Bankası)
663
143 eksiksiz bir bilgi” verilmesinin zorunlu olduğu görüşündedir664. Kanundaki
düzenlemeyi, Yüksek Mahkememizin “işlenen suçu aydınlatacak ve
azmettirenleri saptamaya yarayacak nitelikte eksiksiz bir bilgi” olarak yorumlaması, ilgili düzenlemeyi işlevsellikten uzaklaştırmaktadır. Madde gerekçesinde belirtildiği üzere üçünçü fıkra ceza soruşturması ve kovuşturmasının amacına hizmet etmek için konulmuştur. Yani muhakemenin işlevsel hale getirilmesi esastır. Bu nedenle de; Hâkim sadece bir isim, eşkâl verme ile fiil-fail- şerik bağlantısının ortaya çıkmasındaki suça iştirak edenlerin yaptığa katkıya göre cezada indirim yapılabilmelidir.
Aslında burada Anglo-Amerikan Ceza Hukuku sistemlerinde olan bir kurumun kısmi olarak Türk Ceza Hukuku sistemine entegre edilmeye çalışıldığını görmekteyiz. Bu kurumun daha işlevsel olarak kullanılması adına; hem soruşturma hem kovuşturma aşamasında azmettiren veya diğer fail ve/veya şeriklerin tespiti adına suça iştirak edenler arasındaki uyuşmazlıktan faydalanarak suça azmettirenlerini tespitte yardımcı olan şerikin maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasındaki payına göre cezasında indirim yapılabilmelidir. Gerekçede belirtilen “bu hükmün uygulanabilmesi için, kişiliğe ilişkin olarak verilen bilginin maddî gerçeğin ortaya çıkmasını sağlaması gerekir” şartının aranmasının maddi gerçekten muhakemeyi sonuçlayacak bilinmezlerin tümü mü yoksa sadece azmettirenin kimliğinin tespiti mi olduğu belirsizdir. Kanaatimizce verilen
bilginin muhakemede değerlendirilebilirliği/kullanılabilirliği nazara
alınmalıdır. Örneğin aile meclisi kararı ile öldürdüğü kişi için, sadece aile meclisi toplantısına kimlerin katıldığını söyleyerek azmettirenin kim olduğu hususunda şüpheli sayısının azaltılması durumunda bile muhbirin cezasından indirime gidilebilmelidir.
TCK’da özel hükümler içinde bazı suç tiplerinde etkin pişmanlık düzenlemeleri yer almaktadır. TCK’da her suç için geçerli ortak etkin pişmanlık
664
(1.CD. , 1.7.2009, E. 2009/5808 K. 2009/4145) “Dosya kapsamına göre, maktulün eşi Nurcan ve kızı Duygu'nun, 27.10.2006 tarihli Jandarma Tutanağı'ndaki teşhisleri ile olay sabahı maktulü evinden, aracı ile alıp götüren kişinin sanık İbrahim olduğunun tespit edildiği, eski kan davaları nedeniyle maktulün babası Mehmet'in Jandarma'da verdiği 15.08.2006 tarihli ifadesinde, maktulün hasımları olarak sanıklar Mehmet ve Hasan'ın isimlerini verdiği anlaşılmakla, sanık İbrahim'in aşamalarda inkara yönelik kaçamaklı savunmalarında işlenen suçu aydınlatacak ve azmettirenleri saptamaya yarayacak nitelikte eksiksiz herhangi bir beyanı bulunmadığı gözetilmeden, yasal şartları oluşmadığı halde, sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 38/3. maddesinin uygulanması suretiyle eksik ceza tayini;” (Kazancı Online İçtihat Bilgi Bankası)
144 hükümleri olmamakla beraber, bu düzenleme genel bir etkin pişmanlık türü olarak değerlendirilebilir665.
765 sayılı ETCK’da “fiili icra edenin, onu işlemekte şahsi bir menfaati olduğu sabit olursa azmettirenin cezasında indirim yapılması” kabul edilmişti
(ETCK m.64)666. TCK’da bu düzenlemeye yer verilmemiştir.