Failin Azmettirenin Kastının Dışına Çıkması

Azmettirme iradesi, suça katılanın ne ölçüde suça iştirak ettiğinin sınırını belirler. İcra edilen suç, azmettirenin iradesinin içinde kalabileceği gibi,

failin/faillerin azmettirenin iradesi dışına çıkması da çoğu olayda

gerçekleşmektedir514. Asli failin azmettirenin iradesinin dışında, farklı hareket etmiş olması halinde nasıl sorumlu tutulacağı problemli bir husustur515. Asli failin, azmettiren ile anlaştığı ya da azmettirenin ikna ettiği suçun dışına çıkması ya da aşması halinde, azmettirenin sorumluluğu nasıl olacaktır? Burada ilk belirlenmesi gereken husus, iştirak iradesinden ne zaman sapılmış olduğunun tespitidir. Ayrıca unutulmamalıdır ki, kararlaştırılan fiilin, azmettiren ve asli fail için aynı olması gereklidir.

509

JESCHECK, Hans-Heinrich, Almanya Federal Cumhuriyeti Ceza Hukukuna Giriş, İstanbul 1989, s.36 Çeviren: Feridun YENİSEY

510

ÖZTÜRK - ERDEM, Uygulamalı Ceza Hukuku, s.340

511

KÜHL, AT, s.728; HEMMER – WÜST, s.78

512

LACKNER, Karl – KÜHL, Kristian, Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, 26.Auflage, München 2007, §27 kn.1

513

GROPP, AT, §10 kn.128

514 _{ÖNDER, GH II-III, s.450} 515

KARAOK, Hasan, Teşebbüs, İştirak, İçtima ve Tekerrür Hükümleri Tatbikatı, Elazığ 1952, s.45 Yazar, “Vasıtalarda ve neticede aşma” demek suretiyle azmettirilen kararın aşılmasını ikiye ayırmaktadır.

105 Ana kural olarak “azmettirene ancak azmettirdiği fiil yüklenebilir”516.

“Anlaşılan fiile yabancı neticeler” ise azmettirene yüklenmemelidir517.

Azmettirenin kastı asli fiildeki haksızlık ile sınırlıdır. Azmettirenin kastettiğinden fazlasına iştirak etmesi söz konusu olmaz518. Azmettirenin kastettiğinden fazlası istisnaen cezalandırılmaktadır.

Asli failin azmettirenin iradesinin dışına çıkması halinde, azmettirenin sorumluluğu hususunda çeşitli ihtimaller değerlendirilmelidir:

Şayet fail, azmettirenin iradesine uygun olan fiilden suç tipi aynı kalmak şartıyla daha azını icra etmişse, azmettiren bağlılık kuralı gereğince asli fail tarafından işlenen suça azmettirmeden dolayı sorumlu olacaktır. Bu olasılıkta asli failin işlediği suç nitelik bakımından aynı fakat netice bakımından daha hafiftir519. Örneğin A, B’yi nitelikli yağmaya azmettirmiş, fakat asli fail B, basit yağma suçunu işlemiş ise, azmettiren A da basit yağmadan dolayı cezalandırılacaktır520. ETCK döneminde bazı yazarlar asli failin azmettirme iradesi kapsamından daha az cezayı gerektiren bir suç işlediğinde suçun nitelik bakımından incelenmesi ve suç nitelik bakımından farklı ise, asli failin daha hafif bir suç olsa dahi azmettirenin bu suçtan sorumlu olabileceğini söylemektedirler521. Kanaatimizce ne ETCK ne de YTCK döneminde asli failin gerçekleştirdiği suçun azmettirenin iradesinden daha az cezayı gerektiren bir suç olması halinde, azmettirenin bu hafif suçtan cezalandırılmaması görüşü kabul edilemez. Her ne kadar azmettiren asli failin gerçekleştirdiğinden fazlasını istemekteyse de modern ceza hukukunda fail ve şerikin iradesi esas alınmalıdır.

Şayet fail, azmettirenin iradesine uygun olan fiilden yine suç tipi aynı kalmak şartıyla daha fazlasını icra etmiş ise; azmettiren yalnızca kastı kapsamındaki azmettirme fiilinden sorumlu olacaktır. Örneğin A, B’yi basit yağmaya azmettirmiş, B ise nitelikli yağma suçunu işlemişse, azmettiren A sadece basit azmettirmeden dolayı ceza alacaktır522.

516

ÖZTÜRK – ERDEM, Uygulamalı Ceza Hukuku, s.341

517 EREM, GH, s.426 518 HEINRICH, AT, kn.1306 519 _{ÖNDER, GH II-III, s.450} 520

ÖZTÜRK – ERDEM, Uygulamalı Ceza Hukuku, s.341

521

ÖNDER, GH II-III, s.452 522

106 Şayet fail, azmettirenin iradesi ile bağdaşmayan farklı bir suç işlemişse, bu halde azmettirenin kastındaki sapmanın önemine göre bir ayrım yapılır. “Eğer işlenen fiil ile azmettirilen fiil arasındaki sapma önemsiz ise”; azmettiren bu suçtan dolayı sorumlu tutulacaktır. Örneğin A, B’yi yağma suçuna azmettirir de, B hırsızlık suçu işler ve cebir kullanmazsa, A hırsızlık suçuna azmettirmeden dolayı sorumlu tutulabilecektir. Bununla birlikte asli fail azmettirenin iradesinden önemli ölçüde sapmış ve işlenen suç açısından niteliksel olarak büyük bir fark mevcut ise artık azmettiren asli failin davranışlarından sorumlu olmayacaktır. Nitekim Yargıtay da yağmaya azmettirilen faillerin, mağduru öldürdüğü olayda, azmettiren ve asli faillerin de “yağma suçunun işlenmesini kolaylaştırmak maksadıyla öldürme suçundan” cezalandırılmaları yönünde görüş bildirmiştir523.

523

(1.CD., 6.7.2010, E.2008/2463 K.2010/5234) “Sanıklar Mustafa ve Serkan hakkında tasarlayarak insan öldürme, sanık Yücel hakkında tasarlayarak insan öldürmeye azmettirme suçlarından kurulan hükümler yönünden; oluşa ve dosya içeriğine göre; olay günü saat 20:30 sıraları bir araya gelerek alkol ve uyuşturucu almaya başlayan sanıkların, yakında bakkal dükkanı işleten maktul Murat'ı işyerini kapatıp evine gitmek üzere iken yağmalamaya karar

verdikleri ve suçta kullanılacak tabancanın sanık Yücel tarafından sanık Mustafa'ya teslim

edildiği, sanıklar Mustafa ve Serkan'ın oradan ayrılarak maktulün gideceği güzergahta onu beklemeye başladıkları, sanık Yücel'in telefonla arayarak maktulün işyerinden çıktığını bildirmesi üzerine sanıklardan Mustafa'nın, babası Emin ile birlikte yaya olarak evlerine gitmekte olan maktule arkadan yaklaşarak kafasına yakın mesafeden bir el ateş ettiği, diğer sanık Serkan'ın ise içinde kredi kartları, para ve cep telefonu bulunan maktule ait çantayı aldığı, oğlunun vurularak yere düştüğünü gören Emin'in elindeki şemsiye ile sanık Mustafa'ya doğru yürümesi üzerine, sanık Mustafa'nın kaçmayı kolaylaştırmaya yönelik Emin'i korkutmak için iki el havaya ateş ettiği, daha sonra kendilerini beklemekte olan sanık Yücel'in yanına dönen sanıklardan Serkan'ın gasp ettiği çantayı, Mustafa'nın ise suçta kullandığı tabancayı Yücel'e verdiği, daha sonra da bir eğlence yerine giderek alkol alıp eğlendikleri, sanık Yücel tarafından sökülerek parçaları değişik yerlere atılan silahın parçalarının adı geçen sanığın yer göstermesi üzerine bulunduğu, olay maktule ait kredi kartlarından birinin kullanılmaya çalışılması üzerine kartın bankamatik cihazı tarafından alıkonulduğu, maktule ait cep telefonunun sanık Yücel tarafından satıldığı, kredi kartlarının ise sanıklar Yücel ve Serkan tarafından kırılarak Yücel tarafından kanalizasyon çukuruna atıldığı olayda; sanık Yücel'in azmettirmesi üzerine, sanıklar Mustafa ve Serkan'ın fiil ve irade birliği içerisinde öldürme

eylemini yağma suçunun işlenmesini kolaylaştırmak maksadıyla gerçekleştirdikleri ve

gerekçeli kararın 5. Sayfasında sanık Mustafa yönünden suç niteliğinin de bu şekilde kabul edildiği, suçun tasarlanarak işlendiğinin kabulü için ise, sanıkların önceden maktulü öldürmeye karar vermeleri, bu kararda sebat ve ısrar göstermeleri ve tasarlanan eylem ile icrası arasında belirli bir sürenin geçmesi gerektiği, olayda tasarlamaya ilişkin tüm bu şartların gerçekleştiği konusunda her türlü kuşkudan uzak yeterli kanıt bulunmadığı anlaşıldığı halde, sanık Yücel'in 5237 sayılı TCK'nın 38/1, sanıklar Mustafa ve Serkan'ın ise aynı Yasanın 37/1 maddeleri kapsamında yağma suçunun işlenmesini kolaylaştırmak maksadıyla öldürme suçundan ayrı ayrı cezalandırılmalarına karar verilmesi yerine, gerekçe ile hüküm arasında çelişki yaratılması

107 Kanaatimizce bu karar isabetsizdir. Olaya bakıldığında azmettirenin yağmaya yönelik azmettirmesi ve silah temini vardır. Asli failler ise mağduru doğrudan kafasından vurmak suretiyle öldürmüşlerdir. Somut olaydaki ölüm neticesi, azmettirenin iradesi ile bağdaşmayan, onun iradesinden önemli ölçüde sapmış bir neticedir. Bu neticenin azmettirene yüklenmemesi gerektiği düşüncesindeyiz.

Yukarıdaki örnekte A, hırsızlık suçunun yanında cinsel saldırı, mala zarar

verme gibi azmettirenin kastında olmayan farklı fiiller gerçekleştirirse bu suçlardan A, sorumlu olmayacaktır524. Asli failin farklı bir suç işlemesinden kasıt; azmettirenin işlenmesini istediği suç yerine veya bundan başka, değişik nitelikte bir suç işlenmesidir. Azmettirenin iradesinden önemli ölçüde sapmada suç tipindeki niteliksel fark ile belirlenecektir. Örneğin azmettiren mağdura karşı yaralama suçunun işlenmesini istediği halde; asli fail mağduru hem dövüp hem de cinsel saldıra bulunduysa; cinsel saldırı suçu azmettirme iradesinin dışında kalacağından, azmettirenin bu suç açısından sorumluluğu olmayacaktır.

Konunun giriş kısmında da belirttiğimiz üzere kararlaştırılan fiilin, azmettiren ve asli fail için aynı olması gereklidir. Aksi takdirde azmettirenin kastı dışındaki fiiller azmettirene yüklenemez525. Bununla birlikte, suç işleme kararı vermiş olan kimsenin suç planını değiştirmeye yönelik olan azmettirme hareketi, eğer asli failin fiilinin yapısını değiştirmiş ve olayda belirleyici rol üstlenmişse azmettirmeden bahsedilebilecektir. Ayrıca aynı suç tipi içerisindeki failin fiilindeki değişiklik ancak mağdurun değişmesi526 ya da asli faile yardımcı olacak başka kişinin ikna edilmesi halinde bir azmettirmeden bahsedilebilir. Buna karşın azmettirenin söylemlerinin aksine hareket ederek asli failin suçun işleniş biçimini, yerini ve zamanını değiştirmesi527 azmettirmenin varlığı için önem arz etmez. ve yetersiz gerekçeyle tasarlayarak öldürme ve bu suça azmettirme suçlarından yazılı şekilde karar verilmesi;”

524 _{ÖZTÜRK – ERDEM, Uygulamalı Ceza Hukuku, s.341} 525

(YCGK 27.4.1999, E.1999/1-69 K.1999/82) “Bu oluşa göre sanık Bülent'in, sanık Kadir ile iradeleri maktulün tekrar gelmesi halinde dövülmesi hususunda birleşmiştir. Fakat sanık Kadir maktulle karşılaşınca ani bir kararla ateş edip maktulü öldürmüştür. Ölüm olayından sanık Bülent sorumlu tutulamaz. Bu itibarla sanık Bülent'in dövme suçuna azmettirmekten sorumlu tutulması gerekirken, öldürme eylemine ilişkin teşvik, yardım ve müzaharette bulunduğundan bahisle atfı cürümden ibaret olan, sanık Kadir'in anlatımlarına delil değeri izafe edilerek varsayımlarla suç vasfında ve iştirakin belirlenmesinde yanılgıya düşülmüştür.”

526

INGELFINGER, Nomos Kommentar Gesamtes Strafrecht, § 26 kn.11

527

Fiilin zamansal işlenişi değerlendirmesi için bkz. SCHRÖDER, Friedrich-Christian, “Die Veranlassung zur Veränderung der Tatzeit, GA 2006, s.375-378

108 Azmettiren açısından sonuca ulaşmayan suç için; sadece azmettirme hareketinde yer alan içeriğe göre bir kusur tespiti yapılmalıdır.

Eğer azmettirenin, asli failin azmettirme iradesi dışında bir fiil icra edeceği noktasında “bilinçli körlüğü” varsa kanaatimizce o suçtan dolayı da sorumlu olması gerekecektir. Örneğin çok azılı bir cinsi sapık olduğunu bildiği tetikçisini, bir kadını dövmesi için ormanda kulübe de yalnız bırakıp “nasıl susturursan sustur” diyen azmettirenin gerçekleşen cinsel saldırıdan da sorumlu tutulması gerekir. Burada azmettiren kişinin azmettirme iradesi bakımından bilinçli körlüğü var olmalıdır. Doktrinde bir kimsenin “suçun objektif unsurlarına dâhil olan bir hususu bilme konusunda iradi bilinçli körlük yapmaktaysa, o unsuru bildiği kabul

edileceği” görüşü savunulmakta ve “devekuşu tutumu” olarak

adlandırılmaktadır528. Azmettiren kişinin de azmettirme iradesi devekuşu tutumuna uymaktaysa, asli failin işleyebileceği ve “olasılık dâhilinde olduğunu görmesi” gereken suçlardan sorumlu olacaktır. Örneğin banka soygununa azmettirdiği asli failin bu soygunu silahla işleyebileceğini “olasılık dâhilinde olduğunu” öngörmesi gerekecektir. Buna karşın asli failin, “esaslı ve farklı bir riski üstlenerek”529 fiili gerçekleştirmesi halinde ise azmettirenin bu farklı riski üstlenmesine gerek bulunmamaktadır. Banka soygunu örneğindeki asli failin, polislerin olay yerine gelmesi üzerine rehinelerden 4’ünü öldürdüğü olayda ölüm neticeleri azmettirene yüklenemez.

Bunların dışında şayet asli failin icra ettiği fiilde, neticesi sebebiyle ağırlaştırılması gerekecek bir durum söz konusu olursa; azmettirenin bu ağır neticeden dolayı sorumlu tutulup-tutulamayacağı hususunda TCK m.23’deki ana kural uygulanmalıdır. Söz konusu ihtimal hakkında inceleme aşağıda Kast – Taksir kombinasyonuna azmettirme bahsinde yapılacaktır.